1. Introdução

A Constituição de 1988 conferiu posição institucional própria aos serviços notariais e de registro. Embora exercida em caráter privado, a atividade decorre de delegação do Poder Público, submete-se à fiscalização judicial e possui finalidade pública. A lei 8.935/1994 traduz esse desenho ao definir a organização técnica e administrativa destinada a garantir publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. O notário, portanto, não atua como redator indiferente, pois identifica as partes, verifica capacidade, qualifica juridicamente a vontade e previne vícios antes que produzam litígios (BRASIL, 1988, 1994; BRANDELLI, 2011).

A ampliação das vias extrajudiciais tornou mais visível essa função preventiva. Inventário, partilha, divórcio, atas notariais, autenticação eletrônica e outros procedimentos passaram a oferecer tutela jurídica sem necessidade de processo quando presentes os pressupostos legais. O fenômeno costuma ser descrito como desjudicialização, mas essa expressão, isoladamente, não explica quais meios o delegatário pode empregar para executar atribuições cada vez mais complexas (BRASIL, 2007, 2015; CAPPELLETTI; GARTH, 1988).

O problema de pesquisa consiste em saber se a Teoria dos Poderes Implícitos pode ser adaptada ao regime extrajudicial para reconhecer meios instrumentais indispensáveis ao exercício de competências existentes, sem violar a legalidade, a reserva legislativa e a separação entre função preventiva e jurisdição. A hipótese é que essa adaptação é juridicamente possível, desde que restritiva, controlável e sempre vinculada a uma competência expressa. O objetivo é construir um teste operacional e demonstrar sua utilidade na prática notarial, inclusive na ata de usucapião extrajudicial (HESSE, 1991; CANOTILHO, 2003; SIQUEIRA; PENCHEL; BRANDÃO, 2022).

A pesquisa é qualitativa, teórico-dogmática e hipotético-dedutiva. Examina Constituição, legislação, atos normativos, precedentes e bibliografia especializada; em seguida, confronta a formulação teórica com situações típicas da atividade notarial. O método busca preservar coerência entre competência, meio empregado, finalidade, risco e mecanismo de controle (GUSTIN; DIAS; NICÁCIO, 2020).

2. Fundamento e limites dos poderes implícitos

A formulação clássica dos poderes implícitos remonta ao julgamento McCulloch v. Maryland, de 1819. A Suprema Corte norte-americana reconheceu que fins constitucionalmente legítimos compreendem meios apropriados, não proibidos e compatíveis com a Constituição. No Brasil, o STF empregou racionalidade semelhante ao admitir medidas instrumentais necessárias ao desempenho de competências expressas, como nos casos relativos aos poderes cautelares do Tribunal de Contas da União e à investigação pelo Ministério Público (SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 1819; SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2003, 2014).

O precedente estrangeiro não pode ser transplantado automaticamente. As serventias brasileiras exercem função pública por delegação, possuem atribuições delimitadas por matéria e território e se sujeitam ao regime legal do art. 236 da Constituição. Fé pública, eficiência, capilaridade e confiança institucional qualificam a atividade, mas não criam competência. Esses elementos orientam a interpretação de atribuições existentes e podem justificar futuras escolhas legislativas, jamais substituir a lei (BRASIL, 1988, 1994; HESSE, 1991).

Denomina-se competência instrumental constitucional o conjunto de poderes necessários, proporcionais e funcionalmente vinculados ao exercício de competência constitucional ou legalmente atribuída, destinado a assegurar a efetividade da missão institucional sem ampliar materialmente o núcleo da atribuição. A teoria opera, portanto, em segundo grau: não distribui novas competências, mas identifica meios juridicamente contidos na execução das competências existentes (CANOTILHO, 2003; ALEXY, 2008).

O limite decisivo está na diferença entre instrumento e inovação material. Providência interna de conferência, organização documental ou esclarecimento pode integrar a atribuição principal. Medida que imponha obrigação nova, restrinja direito, produza coerção, altere titularidade ou resolva conflito substancial exige base normativa mais densa. Quanto maior o efeito sobre terceiros, a irreversibilidade ou a coercitividade, maior deve ser a clareza da autorização legal (ALEXY, 2008; BRASIL, 1988).

3. Teste de incidência

A aplicação segura da teoria exige requisitos cumulativos. O primeiro é a competência de origem: deve ser indicado o dispositivo que atribui o ato principal à especialidade notarial ou registral. Referências genéricas à eficiência ou à segurança jurídica são insuficientes. O segundo é a finalidade constitucional identificável, que orienta a interpretação, mas não funciona como fonte autônoma de poder (BRASIL, 1988, 1994; HESSE, 1991).

O terceiro requisito é o vínculo funcional direto entre o meio pretendido e a atribuição principal. O quarto é a necessidade objetiva: a ausência da providência deve inviabilizar ou comprometer juridicamente a execução adequada, pois mera conveniência administrativa não basta. Esses critérios evitam que preferências pessoais do delegatário sejam convertidas em exigências documentais ou procedimentais não previstas (ALEXY, 2008; BRANDELLI, 2011).

O quinto requisito é a compatibilidade normativa. O meio não pode contrariar proibição legal, dispensar requisito obrigatório, alterar competência territorial, violar proteção de dados nem invadir matéria reservada à jurisdição. O sexto reúne proporcionalidade e controle: a medida deve ser adequada, necessária, fundamentada, revisável e proporcional ao risco. A possibilidade de controle correcional, administrativo ou jurisdicional integra a legitimidade da inferência (BRASIL, 2018; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2023).

O teste produz também respostas negativas. A teoria não autoriza sanção atípica, investigação geral sobre a vida privada, compartilhamento de dados fora das bases legais, imposição de documento estranho ao ato ou substituição de procedimento disciplinado em lei. Sua força científica depende da capacidade de rejeitar expansões convenientes, mas incompatíveis com a legalidade (BRASIL, 1988, 2018; ALEXY, 2008).

4. Aplicações na atividade notarial

A identificação das partes e a verificação da capacidade demonstram a incidência mais segura da instrumentalidade. Para conferir autenticidade e adequação jurídica à vontade, o notário deve examinar documentos, confrontar dados, esclarecer divergências e avaliar impedimentos relacionados ao ato. Pode solicitar elemento complementar objetivamente necessário, desde que fundamente a pertinência e não transforme cautela em exigência excessiva. A providência é legítima quando protege o próprio ato e preserva igualdade de tratamento entre usuários (BRASIL, 1994; BRANDELLI, 2011).

Na formação da vontade, a função notarial compreende assessoramento jurídico imparcial. Explicar consequências, sugerir forma legal adequada e recusar cláusula ilícita são meios inerentes à produção de instrumento válido. A teoria não permite direcionar o conteúdo econômico do negócio, favorecer uma parte ou substituir a autonomia privada. O poder instrumental termina onde começa a escolha legítima dos interessados (BRASIL, 1994; BRANDELLI, 2011).

A ata notarial oferece aplicação particularmente relevante. O tabelião documenta fatos percebidos e pode empregar meios lícitos de constatação, como diligência externa, registro de declarações, verificação de conteúdos apresentados e organização cronológica das evidências. A finalidade probatória não autoriza busca compulsória, acesso indevido a dispositivo, quebra de sigilo ou conclusão sobre fato não percebido. A ata deve distinguir percepção direta, declaração de terceiro e documento exibido, preservando a confiabilidade da fé pública (BRASIL, 2015; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2023).

Nos atos eletrônicos, autenticação, videoconferência, assinatura, registro de acesso e conservação integram a infraestrutura necessária à prática remota. A instrumentalidade pode justificar rotinas técnicas compatíveis com normas oficiais, mas não autoriza criar barreira tecnológica sem alternativa acessível nem coletar dados excessivos. A inovação deve permanecer subordinada à finalidade do ato, à proteção de dados e à inclusão do usuário (BRASIL, 2018; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2023).

A mediação e a conciliação extrajudiciais também exigem contenção. O delegatário pode organizar sessões, esclarecer posições e favorecer solução consensual dentro do regime normativo aplicável. Não pode impor acordo, decidir coercitivamente o mérito ou permitir renúncia a direito indisponível. Imparcialidade, voluntariedade, informação e possibilidade de acesso ao Judiciário são condições do procedimento (CAPPELLETTI; GARTH, 1988; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2023).

A motivação funciona como garantia transversal. Quando solicitar documento complementar, recusar ato ou adotar diligência que aumente o ônus do usuário, o notário deve explicitar a competência de origem, o ponto jurídico a esclarecer e a relação entre a providência e a validade do ato. Fórmulas genéricas, como “por cautela” ou “para maior segurança”, não demonstram necessidade. A fundamentação permite que o interessado compreenda a exigência, apresente elemento equivalente, reformule o negócio ou utilize a via de controle adequada (BRASIL, 1994; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2023).

A aplicação uniforme do teste também reduz divergências entre unidades. Situações equivalentes devem receber exigências equivalentes, sem impedir análise individual de risco. Protocolos internos podem organizar conferência, prevenção de fraude, proteção de dados e conservação, desde que permaneçam compatíveis com a legislação e não se convertam em requisitos materiais novos. A padronização legítima disciplina o modo de executar a competência; a padronização ilegítima altera o conteúdo do direito do usuário (BRASIL, 1994, 2018; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2023).

5. Usucapião extrajudicial como caso-paradigma

A usucapião extrajudicial evidencia a cooperação entre notas e registro de imóveis. A ata notarial integra a instrução do pedido e documenta o tempo e as circunstâncias da posse, sem substituir a qualificação do oficial de registro nem constituir, por si, o direito de propriedade. Cabe ao tabelião constatar e descrever fatos; ao registrador, conduzir o procedimento, apreciar os requisitos e decidir motivadamente pelo reconhecimento ou pela rejeição do pedido (BRASIL, 1973, 2015; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2023).

Siqueira, Penchel e Brandão defendem que a competência para processar e decidir a usucapião compreende meios instrutórios necessários, como diligências e esclarecimentos. A contribuição é relevante porque afasta a imagem do registrador como receptor passivo. A leitura deve, porém, ser restritiva: solicitação funcional não se converte em ordem coercitiva; tentativa de composição não permite transação sobre bem público; e diligência não autoriza produção compulsória de prova (SIQUEIRA; PENCHEL; BRANDÃO, 2022; BRASIL, 1973).

Para o notário, o teste exige vínculo entre cada diligência e a constatação solicitada. Visita ao imóvel, registro de elementos visíveis, entrevista de pessoas presentes e exame de documentos exibidos podem ser pertinentes. Opinião sobre titularidade, conclusão jurídica reservada ao registrador ou afirmação não apoiada em percepção e documentação excedem a função da ata. A separação de papéis protege a fé pública e melhora a qualidade da instrução (BRASIL, 2015; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2023).

O caso confirma a utilidade negativa da teoria. Poderes instrumentais asseguram efetividade a competências existentes, mas não antecipam atribuições futuras, afastam requisitos legais ou convertem prevenção em jurisdição. A cooperação institucional é legítima quando cada especialidade atua dentro de seu núcleo e utiliza somente meios necessários, proporcionais e controláveis (BRASIL, 1973, 1994; HESSE, 1991).

6. Conclusão

As serventias extrajudiciais exercem função pública de garantia predominantemente preventiva. Na atividade notarial, essa função aparece na identificação, no controle de capacidade, na qualificação da vontade, na autenticidade, na conservação e na prevenção de vícios. A complexidade contemporânea dos atos torna inevitável interpretar quais meios acompanham competências legalmente atribuídas (BRASIL, 1988, 1994; BRANDELLI, 2011).

A Teoria dos Poderes Implícitos pode contribuir para essa interpretação se for submetida a formulação contida. Todo meio depende de competência de origem, finalidade constitucional, vínculo funcional, necessidade objetiva, compatibilidade normativa, proporcionalidade e controle. A ausência de qualquer elemento impede a inferência, sobretudo quando houver coerção, restrição de direitos ou efeito autônomo sobre terceiros (HESSE, 1991; ALEXY, 2008).

A aplicação à prática notarial demonstra que providências internas, instrutórias e acessórias podem integrar a competência principal, enquanto inovação material permanece reservada à lei. Na usucapião extrajudicial, a distinção entre constatação notarial e decisão registral preserva especialidade, imparcialidade e segurança. A legitimidade da teoria estará menos na quantidade de poderes reconhecidos e mais na precisão com que separa instrumentalidade legítima de expansão indevida (BRASIL, 1973, 2015; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2023).

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Referências

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BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

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GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca; NICÁCIO, Camila Silva. (Re)pensando a pesquisa jurídica: teoria e prática. 5. ed. São Paulo: Almedina, 2020.

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