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Pessoa incapaz realmente não pode fazer testamento? Reflexões contemporâneas sobre as substituições pupilar e quase-pupilar diante da proteção das pessoas com deficiência

terça-feira, 3 de novembro de 2026

Atualizado às 07:57

Uma pessoa incapaz, como uma criança ou adolescente ou alguém que perdeu a lucidez (arts. 3º e 4º do CC1), pode ou não fazer testamento?

Pense, por exemplo, em uma pessoa que tenha sofrido um acidente grave que lhe causou danos cerebrais. Ela, então, perde a plena lucidez. O único parente dela é um irmão extremamente rico, que sempre foi distante afetivamente e com quem, inclusive, sempre houve um ambiente da mais absoluta e insuperável antipatia, inimizade, desprezo e animosidade.

Imagine que um amigo de infância sempre tenha mantido proximidade afetiva, não medindo recursos nem esforços para sempre ajudar essa pessoa que perdeu a lucidez. Suponha que esse amigo, inclusive, é o único que cuida efetivamente dela, convivendo com ela diariamente e dispensando-lhe todo o amor.

Nesse caso, indaga-se: é ou não justo impedir que a pessoa que perdeu a lucidez possa fazer um testamento para deixar seu patrimônio para esse amigo?

Ou, nesse caso, teríamos de nos render à interpretação fria, isolada e literal de alguns dispositivos do Código Civil para negar esse testamento e, assim, estabelecer que a herança ficará integralmente com o irmão milionário, inimigo e distante afetivamente?

É isso que está em jogo quando discutirmos se pessoas incapazes podem ou não testar.

Exporemos, neste artigo, um novo caminho que, na quadra atual, viabiliza a elaboração de testamento por pessoas incapazes, com apoio, inclusive, no Direito Espanhol.

1. Corrente tradicional: descabimento do testamento e das substituições pupilar e quase-pupilar

Uma leitura fria e isolada dos arts. 1.858 e 1.860 do Código Civil (CC)2 negariam essa possibilidade, ao estabelecerem o caráter personalíssimo do testamento (o que é interpretado como a inviabilidade de o testador ser representado) e a incapacidade testamentária de quem tem menos de 16 anos, de quem é incapaz e de quem não tem pleno discernimento.

Além disso, o CC não prevê os institutos da substituição pupilar nem o da substituição quase-pupilar, ao contrário de outros Código Civis. É o caso dos Códigos Civis de Portugal (arts. 2297º e 2298º3) e de Macau (arts. 2.126 a 2.1294).

O tema foi brilhantemente tratado por Zeno Veloso5 e Flávio Tartuce6, cujos textos serviram de forte arrimo para nossas reflexões.

No Brasil, são nulas a substituição pupilar e a substituição quase-pupilar enquanto não sobrevier lei específica, conforme Zeno Veloso (2018) e Flávio Tartuce (2025).

Trata-se de o pai substituir-se ao filho incapaz, seja no caso de menoridade deste (substituição pupilar), seja nos demais casos de incapacidade (substituição quase-pupilar, também chamada de substituição exemplar, justinianeia ou ad exemplum pupillaris substitutionis).

Essa substituição dava-se para que o pai instituísse um sucessor testamentário do filho no caso de morte deste. Em outras palavras, o pai, por testamento próprio, indicava um sucessor testamentário a ser beneficiado com os bens do filho no caso de morte deste: o pai substituía o filho na disposição mortis causa dos bens deste. Zeno Veloso (2008) exemplifica: “Se meu filho Pedro falecer dentro da pupilar idade, seja seu herdeiro Paulo”. 

A substituição pupilar perdia a eficácia com a maioridade do filho, pois, a partir da daí, cabe-lhe dispor dos próprios bens por testamento. A ideia era que o filho, se viesse a falecer antes da maioridade, pudesse ter um testamento.

Zeno Veloso (2018) demonstra que os institutos das substituições pupilar e quase-pupilar descende do direito romano (aproveitamos para trazer excerto do Institutas, de Justiniano, sobre o tema em nota de rodapé7), chegou a ser admitido no Brasil antes do CC/1916 com base nas Ordenações Filipinas e com menção na Consolidação das Leis Civis (de Teixeira de Freitas)8, foi contemplado no antigo Código Civil português de 1867 e é admitido no atual Código Civil Português (arts. 2.297 e 2.298), no Código Civil espanhol (arts. 775 ao 7779, com a observação de que o art. 776 veio a ser revogado em 2021 pela lei espanhola de pessoas com deficiência10 e previa a substituição quase-pupilar, tudo por conta da diretriz de que pessoas com deficiência podem manifestar sua vontade com o devido apoio, se necessário), no Código Civil de Macau (arts. 2.126 e 2.127).

Todavia, o atual Código Civil brasileiro não disciplina os institutos, pelo que não são cabíveis. 

2. Corrente moderna: o cabimento de testamento por pessoas incapazes

Entendemos que os art. 1.858 e 1.860 do CC precisam ser interpretados sistematicamente com os arts. 1.691 e 1.748 do CC, com o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) e com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009), tudo sob a ótica do princípio da vontade presumível11.

Temos que, no Brasil, é viável que a pessoa incapaz (seja por menoridade, seja por outra causa nos termos dos arts. 3º e 4º) possa, com autorização judicial específica, elaborar um testamento. O juízo só autorizará o testamento se constatar compatibilidade das cláusulas testamentárias à vontade real ou presumível da pessoa incapaz.

Para identificar essa vontade real ou presumível, o juízo levará em conta diversas provas, como o histórico da pessoa antes da incapacidade, o grau de afetividade com diversos familiares etc.

O fundamento é a exigência de autorização judicial para atos além da mera administração no caso de menores ou incapazes (arts. 1.691 e 1.748 do CC), além dos dispositivos nacionais e internacionais destinados a reconhecer a vontade das pessoas com deficiência mental ou intelectual (como o Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei nº 13.146/2015 – e a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência – Decreto nº 6.949/2009). Assim, o art. 1.860 do CC, que veda testamento por incapazes, é flexibilizado com essa interpretação sistemática com essas outras normas.

Fazemos uma ressalva. Para algumas correntes, pessoas que perderam a lucidez não seriam mais incapazes desde o Estatuto da Pessoa com Deficiência, se tal decorrer de deficiência mental ou intelectual. Mas não é essa corrente que prevalece (STJ, REsp n. 1.884.638/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJEN de 22/5/202512). O instituto da incapacidade, ao contrário do que sugerem essas correntes, não serve para abafar a liberdade da pessoa, impondo-lhe um modelo de substituição de vontade.

Pelo contrário, o instituto da incapacidade, ainda mais depois do Estatuto da Pessoa com Deficiência, assumiu uma nova versão, “uma versão 2.0”, para garantir à pessoa que perdeu a lucidez por qualquer causa (inclusive por deficiência mental ou intelectual) a realização de suas vontades e preferências com os amparos que vierem a ser necessários.

Enfim, conforme defendemos, a pessoa incapaz pode testar na forma acima.

Imagine uma pessoa que tenha perdido a lucidez por conta de um acidente. Seu único parente é um primo distante, com quem ela não guarda nenhum afeto. Um amigo assume todos os cuidados da pessoa com deficiência mental, aumentando o vínculo afetivo entre eles. Nesses casos, em princípio, a pessoa com deficiência mental gostaria que, com sua morte, todo o seu patrimônio para aquele primo distante. É preciso, pois, reconhecer o seu direito a testar, observadas as cautelas já citadas.

A solução acima não é inédita.

Na Espanha, desde 2021, com a reforma legislativa promovida por sua lei sobre pessoa com deficiência13, há um caminho similar, com a diferença de que não há necessidade de autorização judicial. É o tabelião de notas que averigua a vontade da pessoa com deficiência ao elaborar o testamento, admitindo os expedientes que vierem a ser necessários para viabilizar que o testador expresse sua vontade, desejos e preferências.

Veja, a propósito, estes preceitos do Código Civil espanhol:

Artículo 663.

No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.

Artículo 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

O Código Civil brasileiro merece avançar nesse sentido, adotando uma posição similar à da Espanha.

De fato, como destacou o Professor Flávio Tartuce14 – Relator-Geral, ao lado da Professora Rose Maria de Andrade Nery, da Comissão de Juristas para Reforma do Código Civil no Senado Federal15 –, o projeto de reforma elaborado por essa comissão (Projeto de Lei nº 4/2025) já sugere a positivação da substituição pupilar.

A Subcomissão de Direito das Sucessões, integrada pelos Professores Mário Delgado (Relator Parcial), Giselda Maria F. Novaes Hironaka, Gustavo Tepedino e Cesar Asfor Rocha, caminhou no mesmo sentido.

A Comissão de Juristas contou com a liderança dos Ministros Luis Felipe Salomão e Marco Aurélio Bellizze (Presidente e Vice-Presidente), ao lado do então Senador e atual Ministro Rodrigo Pacheco (autor da proposição e do ato que instituiu a Comissão de Juristas).

No Senado Federal, o tema deve ser tratado com a maior atenção possível, seguindo essa diretriz da Comissão de Juristas (da qual tivemos a honra de participar) com eventual aprimoramento inspirado na solução do Direito Espanhol.

Uma Comissão Especial de Senadores, sob a Relatoria-Geral do Senador Veneziano Vital do Rêgo, vem cuidando do tema. De modo mais específico, a Senadora Soraya Thronicke atua como a Relatora Parcial dos Livros de Direito de Família e de Sucessões.

Enfim, uma coisa é certa: embora atualmente entendamos que as pessoas incapazes já podem elaborar testamento (sob as condições defendidas acima), é conveniente que o texto legal avance para facilitar mais ainda.

Um dos caminhos é valer-se da intervenção dos tabeliães de notas, que são profissionais do Direito, fiscalizados pelo Poder Judiciário, selecionados em concursos públicos dificílimos, reconhecidos como profissionais jurídicos da mais alta capacidade técnica. E, eventualmente, pode-se também pensar em eventual homologação do testamento pelo Ministério Público, que atua como custos legis em proteção das pessoas incapazes.

Enquanto não se completa a Reforma do Código Civil, entendemos já ser viável garantir o legítimo direito das pessoas com deficiência, inclusive mental e intelectual, a testar, com os devidos amparos indicados neste texto.

__________

1 Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) 

Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

IV - os pródigos.

Parágrafo único.  A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

2 Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.

Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

3 Código Civil português (Disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075):

Subsecção III

Substituições pupilar e quase-pupilar

Artigo 2297.º

(Substituição pupilar)

1. O progenitor que não estiver inibido total ou parcialmente do poder paternal tem a faculdade de substituir aos filhos os herdeiros ou legatários que bem lhe aprouver, para o caso de os mesmos filhos falecerem antes de perfazer os dezoito anos de idade: é o que se chama substituição pupilar. 2. A substituição fica sem efeito logo que o substituído perfaça os dezoito anos, ou se falecer deixando descendentes ou ascendentes.

Artigo 2298.º

(Substituição quase-pupilar)

1 - A disposição do artigo anterior é aplicável, sem distinção de idade, ao caso de o filho ser incapaz de testar em consequência de uma sentença de acompanhamento: é o que se chama substituição quase-pupilar. 2 - A substituição quase-pupilar fica sem efeito logo que cesse a limitação referida ou se o substituído falecer deixando descendentes ou ascendentes.

4 Código Civil de Macau:

[5] VELOSO, Zeno. Substituição quase-pupilar – deve ser introduzida no Direito Brasileiro? Artigo de Zeno Veloso. Disponível em: https://www.26notas.com.br/blog/?p=14602. Publicado em 1º de outubro de 2018.

[6] TARTUCE, Flávio. A reforma do Código Civil e o testamento - Propostas para o art. 1.857. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/familia-e-sucessoes/431182/a-reforma-do-codigo-civil-e-o-testamento-propostas-para-o-art-1-857. Publicado em 28 de maio de 2025.

[7] A propósito, extrai-se do Institutas, de Justiniano, o seguinte excerto (Institutas, Livro II, Título XVI) (tradução livre) (Disponível em: https://droitromain.univ-grenoble-alpes.fr/corpus/just2.gr.htm):

DA SUBSTITUIÇÃO PUPILAR

(DE PUPILLARI SUBSTITUTIONE)

Aos seus filhos impúberes, os quais alguém tem sob seu poder, não só pode substituir da maneira como acima dissemos — isto é, para que, se não se tornarem seus herdeiros, outro seja o herdeiro do pai —, mas também, indo além, para que, se eles se tornarem seus herdeiros e morrerem ainda impúberes, haja para eles algum herdeiro. Como, por exemplo, se alguém disser desta forma: 'Seja Tício, meu filho, meu herdeiro; se meu filho não for meu herdeiro, ou se for herdeiro e morrer antes de vir a estar sob sua própria tutela (isto é, tornar-se púbere), então seja Seio o herdeiro'. Nesse caso, se o filho não se tornar herdeiro, o substituto torna-se herdeiro do pai; se, contudo, o filho se tornar herdeiro e falecer antes da puberdade, o substituto torna-se herdeiro do próprio filho. Pois foi estabelecido pelos costumes que, estando eles em idade na qual não podem fazer testamento por si mesmos, os pais o façam por eles.

1. Movidos por esta razão, também inserimos no nosso Código uma constituição na qual se previu que, se alguém tiver filhos, netos ou bisnetos de qualquer sexo ou grau que sejam incapazes por enfermidade mental (mente captos), ser-lhe-á lícito, ainda que estes sejam púberes, nomear-lhes pessoas determinadas como substitutas, à imagem da substituição pupilar; contudo, se estes recuperarem a lucidez, essa mesma substituição ficará sem efeito, também à imagem da substituição pupilar, a qual perde a eficácia assim que o pupilo atinge a puberdade.

2. Assim, na substituição pupilar disposta da maneira supradita, há, de certo modo, dois testamentos: um do pai e outro do filho, como se o próprio filho tivesse instituído para si um herdeiro; ou, certamente, trata-se de um único testamento de duas causas, isto é, de duas heranças.

3. Se, contudo, alguém for tão receoso a ponto de temer que seu filho, sendo ainda pupilo, corra o risco de sofrer ciladas após a sua morte pelo fato de ter recebido publicamente um substituto, deverá tornar pública a substituição vulgar nas primeiras partes do testamento; já aquela substituição pela qual o substituto é chamado caso o pupilo se torne herdeiro e venha a falecer antes da puberdade, deverá escrevê-la separadamente nas partes inferiores e selar essa parte com fio e cera próprios, ressalvando na primeira parte do testamento que as tábuas inferiores não sejam abertas enquanto o filho estiver vivo e for impúbere. É manifesto que a substituição do filho impúbere não deixa de ter validade pelo fato de ter sido escrita nas mesmas tábuas em que o testador instituiu herdeiro para si mesmo, embora isso seja perigoso para o pupilo.

4 Código Civil de Macau:

SUBSECÇÃO III

Substituições pupilar e quase-pupilar

Artigo 2126.º

(Substituição pupilar)

1. O progenitor que não estiver inibido total ou parcialmente do poder paternal tem a faculdade de substituir aos filhos os herdeiros ou legatários que bem lhe aprouver, para o caso de os mesmos filhos falecerem antes de se tornarem maiores ou emancipados: é o que se chama substituição pupilar.

2. A substituição fica sem efeito logo que o substituído se torne maior ou emancipado, ou se falecer deixando herdeiros legitimários.

Artigo 2127.º

(Substituição quase-pupilar)

1. A disposição do artigo anterior é aplicável, sem distinção de idade, ao caso de o filho ser incapaz de testar em consequência de interdição por anomalia psíquica: é o que se chama substituição quase-pupilar.

2. A substituição quase-pupilar fica sem efeito logo que seja levantada a interdição, ou se o substituído falecer deixando herdeiros legitimários.

Artigo 2128.º

(Transformação da substituição pupilar em quase-pupilar)

A substituição pupilar é havida para todos os efeitos como quase-pupilar, se o menor for declarado interdito por anomalia psíquica.

Artigo 2129.º

(Bens que podem ser abrangidos)

As substituições pupilar e quase-pupilar só podem abranger os bens que o substituído haja adquirido por via do testador, embora a título de legítima.

5 VELOSO, Zeno. Substituição quase-pupilar – deve ser introduzida no Direito Brasileiro? Artigo de Zeno Veloso. Disponível aqui. Publicado em 1º de outubro de 2018. 

6 TARTUCE, Flávio. A reforma do Código Civil e o testamento - Propostas para o art. 1.857. Disponível aqui. Publicado em 28 de maio de 2025. 

7 A propósito, extrai-se do Institutas, de Justiniano, o seguinte excerto (Institutos, Livro II, Título XVI, 1) (tradução livre) (Disponível aqui): 

“ TIT. 16

DA SUBSTITUIÇÃO PUPILAR 

(DE PUPILLARI SUBSTITUTIONE)

Aos seus filhos impúberes, os quais alguém tem sob seu poder, não só pode substituir da maneira como acima dissemos — isto é, para que, se não se tornarem seus herdeiros, outro seja o herreiro do pai —, mas também, indo além, para que, se eles se tornarem seus herdeiros e morrerem ainda impúberes, haja para eles algum herdeiro. Como, por exemplo, se alguém disser desta forma: 'Seja Tício, meu filho, meu herdeiro; se meu filho não for meu herdeiro, ou se for herdeiro e morrer antes de vir a estar sob sua própria tutela (isto é, tornar-se púbere), então seja Seio o herdeiro'. Nesse caso, se o filho não se tornar herdeiro, o substituto torna-se herdeiro do pai; se, contudo, o filho se tornar herdeiro e falecer antes da puberdade, o substituto torna-se herdeiro do próprio filho. Pois foi estabelecido pelos costumes que, estando eles em idade na qual não podem fazer testamento por si mesmos, os pais o façam por eles. 

1. Movidos por esta razão, também inserimos no nosso Código uma constituição na qual se previu que, se alguém tiver filhos, netos ou bisnetos de qualquer sexo ou grau que sejam incapazes por enfermidade mental (mente captos), ser-lhe-á lícito, ainda que estes sejam púberes, nomear-lhes pessoas determinadas como substitutas, à imagem da substituição pupilar; contudo, se estes recuperarem a lucidez, essa mesma substituição ficará sem efeito, também à imagem da substituição pupilar, a qual perde a eficácia assim que o pupilo atinge a puberdade.

2. Assim, na substituição pupilar disposta da maneira supradita, há, de certo modo, dois testamentos: um do pai e outro do filho, como se o próprio filho tivesse instituído para si um herdeiro; ou, certamente, trata-se de um único testamento de duas causas, isto é, de duas heranças. 

3. Se, contudo, alguém for tão receoso a ponto de temer que seu filho, sendo ainda pupilo, corra o risco de sofrer ciladas após a sua morte pelo fato de ter recebido publicamente um substituto, deverá tornar pública a substituição vulgar nas primeiras partes do testamento; já aquela substituição pela qual o substituto é chamado caso o pupilo se torne herdeiro e venha a falecer antes da puberdade, deverá escrevê-la separadamente nas partes inferiores e selar essa parte com fio e cera próprios, ressalvando na primeira parte do testamento que as tábuas inferiores não sejam abertas enquanto o filho estiver vivo e for impúbere. É manifesto que a substituição do filho impúbere não deixa de ter validade pelo fato de ter sido escrita nas mesmas tábuas em que o testador instituiu herdeiro para si mesmo, embora isso seja perigoso para o pupilo. (original em latim: Liberis suis impuberibus, quos in potestate quis habet, non solum ita, ut supra diximus, substituere potest, id est ut, si heredes ei non extiterint, alius ei sit heres, sed eo amplius ut et si heredes ei extiterint et adhuc impuberes mortui fuerint, sit eis aliquis heres.  veluti si quis dicat hoc modo: ‘ Titius filius meus heres mihi esto: si filius meus heres mihi non erit, sive heres erit et prius moriatur quam in suam tutelam venerit (id est pubes factus sit), tunc Seius heres esto.’  quo casu si quidem non extiterit heres filius, tunc substitutus patri fit heres:  si vero extiterit heres filius et ante pubertatem decesserit, ipsi filio fit heres substitutus.  nam moribus institutum est, ut, cum eius aetatis sunt in qua ipsi sibi testamentum facere non possunt, parentes eis faciant.  1. Qua ratione excitati, etiam constitutionem in nostro posuimus codice, qua prospectum est, ut, si mente captos habeant filios vel nepotes vel pronepotes cuiuscumque sexus vel gradus, liceat eis, etsi puberes sint, ad exemplum pupillaris substitutionis certas personas substituere:  sin autem resipuerint, eandem substitutionem infirmari, et hoc ad exemplum pupillaris substitutionis, quae, postquam pupillus adoleverit, infirmatur. 2. Igitur in pupillari substitutione secundum praefatum modum ordinata duo quodammodo sunt testamenta, alterum patris, alterum filii, tamquam si ipse filius sibi heredem instituisset: aut certe unum est testamentum duarum causarum, id est duarum hereditatum. 3. Sin autem quis ita formidolosus sit, ut timeret, ne filius eius pupillus adhuc ex eo quod palam substitutum accepit, post obitum eius periculo insidiarum subiceretur:  vulgarem quidem substitutionem palam facere et in primis testamenti partibus debet, illam autem substitutionem, per quam et si heres extiterit pupillus et intra pubertatem decesserit, substitutus vocatur, separatim in inferioribus partibus scribere eamque partem proprio lino propriaque cera consignare, et in priore parte testamenti cavere ne inferiores tabulae vivo filio et adhuc impubere aperiantur.  illud palam est, non ideo minus valere substitutionem impuberis filii, quod in iisdem tabulis scripta sit quibus sibi quisque heredem instituisset, quamvis hoc pupillo periculosum sit. 

8 Zeno Veloso resume (VELOSO, Zeno. Substituição quase-pupilar – deve ser introduzida no Direito Brasileiro? Artigo de Zeno Veloso. Disponível aqui. Publicado em 1º de outubro de 2018):

“3. Nas Ordenações Filipinas (Livro 4, Tít. LXXXVII, § 7º) previu-se: “Substituição pupilar é a que o pai faz a seu filho pupilo, que tem debaixo de seu poder, nesta forma: Se meu filho Pedro falecer dentro da pupilar idade, seja seu herdeiro Paulo”. Assim que o filho varão completasse quatorze anos e a filha doze anos, expirava a substituição pupilar que o pai tivesse feito. O objetivo era o de evitar que os impúberes morressem sem ter feito testamento. As Ordenações Filipinas (L. 4, Tít. LXXXI, princ.) diziam: “O varão menor de quatorze anos, ou a fêmea menor de doze, não podem fazer testamento, nem o furioso”. Nesse tempo, os menores eram considerados púberes ou impúberes: o varão é púbere, se completou quatorze anos de idade; e a mulher, desde que completou doze anos (Ordenações citadas, L.4., Tít. CIV, último parágrafo). Na Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, art. 993, § 1º, estabeleceu-se que não podem fazer testamento os menores de quatorze anos e as menores de doze.

No L. 4, Tít. LXXXVII, § 11, as citadas Ordenações[1] diziam que a substituição exemplar é a que um ascendente faz a seu descendente, o qual não pode fazer testamento por causa de algum impedimento natural e perpétuo, como no caso de o descendente ser furioso, mentecapto, surdo e mudo de nascimento. Tratava-se, como se vê, da substituição quase-pupilar, criada por Justiniano.

4. Na Consolidação das Leis Civis, Teixeira de Freitas – nosso sumo civilista – regulou tais substituições nos arts. 1.045 a 1.051.”

9 Código Civil espanhol:

Artículo 775.

Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad. 

Artículo 776.

(Suprimido)

El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

(Se suprime, con efectos de 3 de septiembre de 2021, por el art. 2.37 de la Ley 8/2021, de 2 de junio. Ref. BOE-A-2021-9233 Téngase en cuenta la disposición transitoria cuarta de la citada Ley 8/2021) 

Artículo 777.

Las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de éstos. 

10 Ley 8/2021, de 2 de junio (Disponível aqui).

11 Sobre o princípio da vontade presumível, ver: OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de.  O princípio da vontade presumível no Direito Civil: fundamentos e desdobramentos práticos. Disponível aqui. Publicado em 18 de janeiro de 2023.

12 “8. Recurso provido para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau que reconheceu a incapacidade relativa da parte recorrida.Tese de julgamento: ‘1. A incapacidade absoluta para atos da vida civil é restrita aos menores de dezesseis anos, conforme o Estatuto da Pessoa com Deficiência. 2. A curatela é medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e circunstâncias de cada caso, afetando apenas atos patrimoniais e negociais’.”

13 Ley 8/2021, de 2 de junio (Disponível aqui).

14 TARTUCE, Flávio. A reforma do Código Civil e o testamento - Propostas para o art. 1.857. Disponível aqui. Publicado em 28 de maio de 2025.

15 Disponível aqui.