"A viatura foi chegando devagar
E de repente, de repente resolveu me parar
Um dos caras saiu de lá de dentro
Já dizendo, ai compadre, cê perdeu
Se eu tiver que procurar cê ta fodido
Acho melhor cê i deixando esse flagrante comigo

(...)

De geração em geração
Todos no bairro já conhecem essa lição

(...)

Era só mais uma dura
Resquício de ditadura
Mostrando a mentalidade
De quem se sente autoridade
Nesse tribunal de rua!" 

Tribunal de Rua - O Rappa
Composição: Marcelo Yuka

Era véspera de Natal na Cidade de Deus. João - que, não se sabe se por acaso ou por ironia do destino, também era "de Deus" - voltava do seu ganha pão-de-cada-dia. Tinha "quase vinte e um; pai de um, quase dois"¹. Na pele, tinha a cor da noite que há muito já havia caído sobre o sol daquele dia. Apertou o passo no ritmo das barrigas vazias que o esperavam para a janta. Cruzou com um grupo de meninos, tão jovens, tão pretos e tão pobres quanto ele e que pareciam rir da própria desgraça. No tempo de um piscar de olhos, os risos foram interrompidos por gritos de ordem (Perdeu! Polícia!) que desertificaram a rua. Só sobrou João! Suspeito natural, foi preso e autuado em flagrante delito pelo crime de associação para o tráfico: eis o seu Auto de Natal, testemunhado por mais de um policial.

Naquela noite, o pão que não chegou em casa fez mais falta que o próprio João. Na delegacia, lembrou-se vagamente daqueles filmes de "polícia e ladrão" que sempre repetiam as mesmas frases feitas: "você tem direito de permanecer em silêncio; tudo que disser poderá ser usado contra você...". Perguntado sobre o crime que lhe era imputado, João foi silenciado, emudeceu. Não se sabe se por vergonha, por não conseguir articular as palavras ou por acreditar que o silêncio era sua melhor defesa. O fato é que permaneceu calado.

Depois de passar a noite amontoado com outros tantos corpos tão descartáveis e suspeitos quanto o seu, foi levado à audiência de custódia. Do lado de cá, João e os dois policiais, tão pretos quanto ele. Do lado de lá, cuja distância parecia abissal, o juiz, a promotora e o defensor, personagens de uma tragédia que de tão anunciada já se sabia o final. Não bastaram seus bons antecedentes nem mesmo seu passado decente; não importavam as noites que passara sem dormir tampouco as outras tantas que ainda estavam por vir. Afinal, já nascera predestinado, a cor da pele era seu único pecado. Em nome da manutenção da ordem pública, sua prisão em flagrante foi convertida em preventiva. Era o início do fim da sua vida. Quinze dias depois, sem qualquer acordo, foi, então, denunciado. Foi o tal direito ao silêncio que, na verdade, o havia "condenado".

Qualquer semelhança com a realidade, não é mera coincidência. Este "conto de Natal" foi escrito com base num estudo de caso no qual, apesar do preenchimento dos demais critérios objetivos e subjetivos, o Ministério Público deixou de propor o acordo de não persecução penal e ofereceu denúncia, "diante do manifesto desejo do denunciado de permanecer em silêncio, deixando, assim, de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, requisito do benefício, conforme dispõe o art. 28-A do CPP", o que teria se dado na ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante perante o delegado de polícia.

O caso de João de Deus nos leva a importantes reflexões sobre o instituto do acordo de não persecução penal, notadamente no contexto de prisões em flagrante delito. Neste ensaio selecionamos algumas questões práticas relevantes. Onde devem ocorrer as tratativas e a homologação do acordo? Como a confissão se coloca nesse momento?

A questão atualmente se apresenta no contexto no qual o juiz das garantias está suspenso por decisão monocrática no STF. Todavia, poderia ser colocada também na dinâmica de sua implementação, pois, de um modo ou de outro, as audiências de custódia ocorrem em larga escala no Brasil. Assim, cumpre indagar, inicialmente, se na própria audiência de custódia poderia haver acordo de não persecução e sua homologação, como preconizam algumas resoluções sobre o tema.

O § 4º do art. 28-A dispõe que, para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. Deve, portanto, ser designada uma audiência específica para a homologação do ANPP do que resulta que a audiência de custódia não seria a adequada para o efeito.

Primeiramente, porque a finalidade da audiência de custódia - decorrente tanto dos tratados internacionais, quanto da normatividade interna - é o exame da legalidade e necessidade da prisão cautelar², não tendo, portanto, como foco a análise do mérito, a colheita de confissões, delações ou qualquer exame mais elaborado sobre a dinâmica do fato criminal com fim satisfativo.

Ademais, como analisar a voluntariedade do acordo de não persecução no contexto de uma privação de liberdade? Um acordo realizado na ambiência da audiência de custódia é de duvidosa voluntariedade. Falar em espaço de consenso em uma unidade prisional é algo verdadeiramente contraditório³.

As centrais de audiências de custódia no Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, não ocorrem nos fóruns, e sim em unidades prisionais⁴. Do mesmo modo costuma acontecer no Estado da Bahia, cuja capital comporta uma Central de Flagrantes, onde são realizadas as audiências de custódia.

Com efeito, entendemos não ser conveniente transformar as audiências de custódia no momento oportuno para o acordo de não persecução⁵, vez que o ambiente draconiano poderá comprometer não só a voluntariedade do aceite, como também macular a adequação e a proporcionalidade das condições, criando o que o Código Civil chama de "estado de perigo" que se traduz em um defeito do negócio jurídico⁶.

E qual a relação que se pode estabelecer entre audiência de custódia e ANPP? Este funciona como mais um parâmetro de proporcionalidade. Diante da prisão em flagrante, vislumbrando o Ministério Público o cabimento do acordo de não persecução penal, deverá indicar sua viabilidade inclusive para fundamentar a soltura do indiciado, vez que sendo aplicável a solução consensual seria um contrassenso a conversão do flagrante em preventiva. Não se pode, em hipótese alguma, condicionar a liberdade do conduzido ao aceite de proposta de acordo, do qual se extrai a confissão circunstanciada⁷, subvertendo a audiência de custódia em um mecanismo eticamente extorsivo, ainda que implicitamente.

Desse modo, em sede de audiência de custódia, ocorrendo a prospecção sobre a viabilidade de um acordo de não persecução, por conseguinte, impõe-se a soltura do conduzido, em razão da desproporcionalidade, desnecessidade e inadequação da prisão preventiva. Uma vez livre, deverão se desenvolver as tratativas do acordo. Eis, então, outra questão que se coloca. Onde e quando?

Na dicção do §4º do art. 28 do CPP, a audiência ali retratada teria espaço apenas para a homologação do acordo, não estando expressamente indicada sua tratativa, elaboração e aceite. Diversamente do que ocorre na lei 9099/95, que dá significativo espaço ao consenso no processo penal, a lei 13.964/2019, por sua vez, não indica em que momento e como se darão as tratativas, a elaboração e o aceite da proposta do acordo a ser submetido ao juiz para homologação.

Na lei 9.099/95 há uma audiência preliminar, presidida por conciliador ou pelo juiz (art. 72 e 73), na qual algumas soluções consensuais são construídas (transação penal e composição civil). De igual modo, ao tratar da suspenção condicional do processo (art. 89), a lei estabelece o momento apropriado (oferecimento da denúncia, art. 89, caput), bem como, de certo modo, define o momento para as tratativas e manifestações de vontade. Ou seja, uma audiência especial para esse fim, que deve ser anterior ao recebimento da denúncia (§1º do art. 89).  

Estes dispositivos servem de farol interpretativo do novo instituto quanto ao tempo e ao local da audiência.

Como bem aponta a doutrina⁸, seria conveniente estabelecer a sede judicial como o local para as tratativas e elaboração do acordo, solução que reforça a ideia de paridade de armas, na linha do que ocorre com a suspensão condicional do processo da lei 9099/95. A toda evidência, esse local aparentemente dotado de maior imparcialidade - o que no plano ideal se apresenta como melhor interpretação do sistema -, diante da cultura autoritária que inspira as práticas jurídicas, tal fato, por si só, não será garantia de que haja a almejada paridade de armas e a assistência jurídica efetiva. Basta ver as subversões práticas dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, transformadas, não raro, em formulários de adesão. De todo modo, deve-se ter em conta que espaços revelam valores e sua divisão ou distribuição, relações de poder⁹.

Além disso, há questões práticas importantes que devem ser consideradas. A justiça criminal é um espaço frequentado esmagadoramente por pretos e pobres que não são patrocinados por grandes escritórios de advocacia quiçá insensíveis ao desconforto em entabular o negócio jurídico processual nas dependências do Ministério Público, apesar de que a prática das delações premiadas, destacadamente no âmbito da lava jato, demonstrou que nem mesmo os grandes escritórios de advocacia passaram completamente imunes aos problemas que podem decorrer de tal arquitetura negocial.

Mas os que possuem a pele alvo da justiça criminal, pessoas pretas e pobres, majoritariamente são assistidas pela Defensoria Pública, órgão do Estado que, como tudo que está na estrutura burocrática, não possui a necessária mobilidade para prestar assistência também nas sedes do Ministério Público. O próprio Ministério Público, muitas vezes, não disporá de instalações para realizar audiência extrajudicial com a finalidade de promover as tratativas do acordo de não persecução penal.

Vale lembrar, ainda, que de Estado para Estado as estruturas e funcionamentos do MP variam, bem como suas atribuições. Desse modo, o promotor com atribuição para oferecer o ANPP decorrente de prisão em flagrante nem sempre será o mesmo com atribuição para propor o ANPP decorrente de inquéritos iniciados por portarias. Há os que atuam nas Centrais de Inquéritos e os que atuam nas Varas Criminais. Essa pulverização seria altamente comprometedora da eficiência e da celeridade necessárias aos ANPP, destacadamente aos que são reclamados no curso de liberdade provisória ou da prisão preventiva desproporcionalmente mantida como no caso referido acima.

Definidas a geografia e a arquitetura que devem abrigar a dinâmica do ANPP, passemos ao problema seguinte. Como se viu no Auto de Natal de João de Deus, mesmo diante da prospecção sobre a viabilidade do ANPP, não se concedeu liberdade provisória ao conduzido, que aguardou preso. Ademais, foi oferecida a denúncia sem a propositura do ANPP sob a justificativa de que, durante a lavratura do APF, desassistido, o flagranteado preferiu ficar em silêncio.

Sem discutir a constitucionalidade da confissão exigida pela lei para a realização do ANPP, o fato é que imaginar que o exercício do direito ao silêncio (ou o silêncio imposto ao preso durante a lavratura do APF quando desassistido) possa ser impeditivo para o acordo.

Como bem destaca a doutrina:

A lei prescreve que o acordo seja proposto somente ao investigado que tenha confessado formal e circunstancialmente a prática de infração. Há, nesse ponto, uma diferença significativa com os requisitos das soluções consensuais dos Juizados Especiais Criminais. O acordo de não persecução seguiu a lógica das barganhas anglo-saxãs, ao exigir a declaração de culpa, mas manteve o velho fetiche inquisitório de registrar as minúcias do pecado.  

Naturalmente, a negociação não está restrita à confissão realizada no curso da investigação. Nesse momento, não se tem certeza de que será formulada uma proposta de acordo e não se justifica o sacrifício do direito ao silêncio¹⁰.  

A toda evidência, sob pena de fazer do instituo letra morta, não é possível exigir a confissão circunstanciada no ato de lavratura do APF, como requisito de oferecimento de ANPP. A própria dicção do art. 28-A espanca esta interpretação ao dispor: Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente...

Ora, só é cabível ANPP, quando não for o caso de arquivamento (ou seja, investigação encerrada com justa causa). Em seguida outra exigência: "e" houver confissão do investigado (não do preso ou autuado, ou conduzido). A confissão circunstanciada é excludente do arquivamento. Caso a confissão tivesse que ser contemporânea do APF, a lei não faria dupla exigência: i) não ser hipótese de arquivamento ii) "e" ter confissão do investigado. Esta redação conduz à ideia de que há requisitos sucessivos. Conclui-se a investigação com reunião da justa causa (não é hipótese de arquivamento) e, a partir de então, abre-se espaço para o acordo e, no bojo das tratativas, advém a confissão como requisito.

Destaca-se, ainda, um aspecto literal. A lei não fala em confissão do preso, ou do autuado ou do conduzido, e sim, do investigado. Ou seja, a confissão, se considerada constitucional, terá seu espaço no bojo da investigação (onde há o investigado) e/ou das tratativas do ANPP e não na lavratura do APF no qual há a figura do preso, conduzido ou autuado.

A subversão dogmática que costuma dominar a práxis jurídica tem efeitos nefastos a serviço do racismo estrutural e institucional que inspiram o sistema de justiça criminal.

É sabido que as prisões em flagrante (não apenas, mas especialmente) na guerra às drogas resultam, em grande medida, de abordagens policiais, cujos suspeitos costumam ter cor determinada. Não é à toa que as audiências de custódia são, quase sempre, "variações do mesmo tema sem sair do tom", rituais de passagem dos camburões, navios negreiros contemporâneos, para as prisões, as novas senzalas.

A pesquisa intitulada A filtragem racial na seleção policial de suspeitos: segurança pública e relações raciais, publicada na Coleção "Pensando a Segurança Pública", identificou, por meio de observação direta e indireta, a existência de filtragem racial na seleção dos suspeitos abordados pelas polícias militares estaduais, sendo a cor da pele uma das características preponderantes apontadas nesse processo¹¹. Segundo o estudo, "tipos suspeitos" alvos de agentes de segurança "são compostos por critérios estigmatizantes que informam a ação policial. Embora os policiais neguem realizar a seleção de suspeitos pela cor da pele, este diacrítico, articulado a outras marcas corporais, como cabelo, formas de corporeidade, tipo de vestimenta, local, horário, orienta a lógica da suspeição policial".

Levantamento feito pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro revelou que, nas audiências de custódia realizadas naquele Estado, entre os meses de janeiro e abril de 2016, os presos em flagrante brancos apresentaram 32% mais chance de serem soltos do que os flagranteados negros¹². Já a Defensoria Pública do Estado da Bahia divulgou, em setembro de 2019, o Relatório das Audiências de Custódia da Comarca de Salvador¹³ - referente ao período de 2015 a 2018 -, no qual se conclui que cerca de 99% dos presos em flagrante na capital baiana eram negros e pobres.

É preciso reconhecer que há um evidente descompasso entre o sistema legal de garantias processuais e sua aplicação distorcida pelos órgãos do sistema de justiça, o que tem tornado o processo penal, notadamente através da dita "guerra as drogas", um braço da necropolítica estatal, que tem como inimigo ficcional sempre os mesmos corpos negros descartáveis.

O Auto de Natal de João de Deus foi só mais um entre os tantos autos de flagrantes violações contra si e contra os seus. Diante dos olhos vendados da própria Justiça, nem mesmo Nossa Senhora Aparecida se compadeceu. Por isso, "tudo, tudo, tudo, tudo que nós tem é nós"¹⁴!

"(...)

Onde o milagre jaz
Só prova a urgência de livros
Perante o estrago que um sabre faz
Imersos em dívidas ávidas
Sem noção do que são dádivas
No tempo onde a única que ainda corre livre aqui são nossas lágrimas
E eu voltei pra matar, tipo infarto
Depois fazer renascer, estilo um parto
Eu me refaço, farto, descarto
De pé no chão, homem comum
Se a bênção vem a mim, reparto
Invado cela, sala, quarto
Rodei o globo, hoje tô certo de que
Todo mundo é um

(...)

Principia - Emicida

__________

1 Trecho da música Cabô, de Luedji Luna.

2 Sobre o tema: SANTOS. Marcos Paulo Dutra. Comentários ao pacote anticrime. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2020, p. 199.

3 NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. Belo Horizonte: D'Plácido, 2020, p. 357.

4 Na Capital: Benfica - SEAPFM - Cadeia Pública José Frederico Marques; No interior: Campos dos Goytacazes, SEAPCF - Penitenciária Carlos Tinoco da Fonseca e Volta Redonda SEAPFC - Cadeia Pública Franz de Castro Holzwarth.

5 Não obstante, o Provimento nº 06/2020 da CG/SP, introduziu o art. 379-C nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, que prevê a possibilidade de acordo de não persecução penal no âmbito da audiência de custódia.

6 Art. 156. "Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa".

7 NICOLITT, op. cit.

8 SANTOS, op. cit., p. 196-197.

9 SANTOS, Milton. A Natureza do Espaço. Editora da Universidade de São Paulo: 2002, p. 83-89.

10 MARQUES. Leonardo Augusto Marinho Marques. Acordo de não persecução penal: um novo começo de era(?). Boletim Ibccrim, nº 331 - ESPECIAL LEI ANTICRIME JUNHO DE 2020.

11 Disponível aqui. Acesso em 30 de dezembro de 2020.

12 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, 3º Relatório sobre o Perfil dos Réus Atendidos nas Audiências de Custódia". Defensoria Pública do Estado do Rio de janeiro, julho de 2016. Disponível aqui. Acesso em: 30 de dezembro de 2020.

13 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, Relatório das audiências de custódia na comarca de Salvador/BA: anos de 2015-2018". Defensoria Pública do Estado da Bahia, setembro de 2019. Disponível aqui. Acesso em: 30 de dezembro de 2020.

14 Trecho da música Principia, de Emicida.