Na tarde do dia 7 de abril, um domingo, doze militares descarregaram os fuzis contra o veículo, no qual Evaldo Rosa, músico, negro, trafegava com a família, na zona oeste carioca. O grupo se dirigia a um chá de bebê. Inicialmente, noticiou-se que os soldados dispararam "mais de oitenta" tiros em direção ao carro. Mais tarde, constatou-se pela perícia o número exato. Na verdade, os militares puxaram o gatilho 257 vezes.¹

No quadro de um Estado Democrático de Direito, tal fato seria julgado pela justiça comum, precisamente pelo Tribunal do Júri. No entanto, por uma excrescência jurídico-política consubstanciada na lei 13.491/2017, o caso é julgado pela Justiça Militar Federal.

A lei 13.491/2017 deu nova redação ao art. 9º do CPM, tirando a expressão "legislação penal comum" e substituindo por "e os previstos na legislação penal"², crimes previstos em legislação especial, mesmo sem correspondência no CPM, tais quais a tortura e o abuso de autoridade cometidos por militares em certas condições (alíneas do inc. II), passam a ter natureza militar, de modo a atrair a competência da justiça castrense. Ademais, estabeleceu a famigerada lei que crimes dolosos contra a vida de civis, em certas condições, quando cometidos por militar das forças armadas, passam também para a competência da Justiça Militar da União.

Em seu art. 2º uma cláusula de vigência temporária que assim versava:  "art. 2º. Esta lei terá vigência até o dia 31 de dezembro de 2016 e, ao final da vigência desta lei, retornará a ter eficácia a legislação anterior por ela modificada".

Todavia, o referido artigo 2º foi objeto de veto pelo então presidente da República, Michel Temer. Por se tratar de dispositivo que versava sobre a vigência temporária da lei, o veto parcial acabou por transformar o que seria temporário em permanente.

Nota-se que, no caso em tela, a estrutura normativa e a cultura autoritária que marca a história do Brasil favorecem violações ao princípio da separação dos poderes.

José Murilo de Carvalho³ discorre sobre a evolução da cidadania no país e indica que a história institucional brasileira conduziu a uma estrutura que favorece a supremacia do Executivo⁴.

O veto presidencial em exame ilustra bem a ideia do governo se colocar como o mais importante, o todo poderoso,  que pode ignorar o limite de seu poder para ao ponto de transformar uma norma temporária em permanente. Vale frisar que o então Chefe do Executivo, Presidente Michel Temer, não era desconhecedor de seus limites. Basta notar o que escreveu em sua obra Elementos de Direito Constitucional:

Quais, entretanto, os limites do veto presidencial?

Em primeiro lugar, relembre-se que o veto pode ser total ou parcial, abrangendo, em (sic) conseqüência, a totalidade do texto do projeto ou parte dele (artigo, inciso, parágrafo, alínea).

Em segundo lugar, a ideia de veto encerra a de eliminação, de exclusão, de vedação. Nunca de adição, de acréscimo, de adjunção.

(...)

Por tudo isto, é impossível o veto aditivo ou restabelecedor, isto é, o veto que adicione algo ao projeto de lei ou restabeleça artigos, parágrafos, incisos ou alíneas suprimidos pelo Congresso Nacional⁵. (destaques do autor).

Adverte o então professor Michel Temer que a ideia de veto parcial , introduzida no Brasil na reforma constitucional de 1926, pretendia impedir o que a doutrina designava por riders, "caudas legais", ou seja, uma prática na qual parlamentares inseriam emendas em projetos de interesse do governo,  o que o obrigava, não raro, aprovar tais emendas para não vetar a totalidade do projeto. Com o veto parcial, era possível extirpar dos projetos interessantes ao governo aquelas emendas que lhe pareciam perniciosas.

Todavia Michel Temer, ainda professor, esclarece que a proscrição constitucional de se vetar palavras, como era possível na Constituição de 1969, tem por escopo evitar a desfiguração do projeto de lei, fazendo afirmativo o que era negativo, por exemplo. Aduz que o fundamento doutrinário de proibição de palavras ou conjuntos de palavras é que por esse mecanismo o Chefe do Executivo poderia modificar o todo lógico de um projeto de lei, podendo verdadeiramente legislar⁶.

Mas note que o então professor Michel Temer já indicou que tal medida não seria eficiente para impedir o uso do veto de modo abusivo, ou seja, de modo a conferir poder legislativo positivo ao Presidente da República, vale transcrever:

Data vênia, não é bom esse fundamento, uma vez que: a) o todo lógico da lei pode desfigurar-se também pelo veto, por inteiro, do artigo, do inciso, do item ou da alínea. E até com maiores possibilidades; b) se isto ocorrer - tanto em razão do veto da palavra ou de artigo - o que se verifica é a usurpação de competência pelo Executivo, circunstância vedada pelo art. 2º da CF; c) qual a solução para ambas as hipóteses? O constituinte as previu: aposto o veto, retorna o projeto ao Legislativo e este poderá rejeitá-lo, com o quê se manterá o todo lógico da lei. Objeta-se, entretanto: a rejeição do veto exige maioria absoluta e, por isso, uma minoria (1/2) poderá editar a lei que, na verdade, não representa a vontade do legislador. Responde-se: se isto suceder, qualquer do povo, incluídos os membros do Legislativo, do Executivo ou do Judiciário, pode representar aos legitimados constitucionalmente (art. 103, I a IX, da CF) para a promoção da representação de inconstitucionalidade daquela lei em face de usurpação de competência vedada pelo art. 2º da CF⁷.

Já o presidente Michel Temer, sem ignorar o processo legislativo e suas vicissitudes, vetou o art. 2º da lei 13.491/2017, olvidando tudo que houvera ensinado ao menos desde 1996, ano da edição consultada de seu livro, emitindo a seguinte mensagem de veto:

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público, o projeto de lei nº 44, de 2016 (5.768/16 na Câmara dos Deputados), que "Altera o decreto-lei 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar".

Ouvido, o Ministério da Defesa manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

"Art. 2º Esta Lei terá vigência até o dia 31 de dezembro de 2016 e, ao final da vigência desta Lei, retornará a ter eficácia a legislação anterior por ela modificada."

Razões do veto

"As hipóteses que justificam a competência da Justiça Militar da União, incluídas as estabelecidas pelo projeto sob sanção, não devem ser de caráter transitório, sob pena de comprometer a segurança jurídica. Ademais, o emprego recorrente das Forças Armadas como último recurso estatal em ações de segurança pública justifica a existência de uma norma permanente a regular a questão. Por fim, não se configura adequado estabelecer-se competência de tribunal com limitação temporal, sob pena de se poder interpretar a medida como o estabelecimento de um tribunal de exceção, vedado pelo artigo 5º, inciso XXXVII da Constituição"⁸.

Diante deste cenário, no qual se nota claramente o mesmo sujeito escrevendo com base na dogmática jurídica constitucional e emitindo uma mensagem de veto no exercício de função política, deve-se pensar quais as  possíveis contribuições da teoria do direito e da filosofia política para a análise desta dissonância. Para tanto, selecionamos, precipuamente, as contribuições de Ferrajoli e Mbembe, com o intuito de uma leitura sobre o problema jurídico a partir do Garantismo e do problema político à luz da Necropolítica.

Lei 13.491/201: Garantismo e Necropolítica.

Não se pretende aqui promover uma abordagem sobre os temas Garantismo e Necropolítica. O que se busca é utilizar alguns conceitos como chave analítica da indigitada lei.

Do Garantismo

O Garantismo nasceu em um sentido estrito de "garantismo penal", comprometido em afastar o perigo da violação dos direitos, revelando desconfiança na espontânea satisfação e respeito aos direitos, principalmente os direitos fundamentais. A teoria não se ilude com a crença em um "poder bom"⁹.

Tem por objetiva a conformação do Estado real ao modelo ideal, obra dos valores ético-políticos e de justiça, absorvidos pelo direito positivo, valores como a dignidade da pessoa humana, a igualdade, os direitos individuais, sociais, coletivos e difusos, bem como as garantias desses direitos fundamentais¹⁰.

Trata-se de um pensamento centrado na tradição iluminista, articulando mecanismos capazes de limitar o poder do Estado soberano. Esta limitação se refere aos três poderes, com destaque ao Legislativo que também está vinculado aos direitos fundamentais, de forma que nem mesmo a vontade da maioria pode negar ou violá-los¹¹. Nesta linha a crise jurídica, não decorre da necessidade de se aperfeiçoar o ordenamento jurídico e sim da falta de efetividade.

Ferrajoli apresenta o Garantismo no plano formal marcado pelo princípio da legalidade e, no plano substancial, pela funcionalização dos poderes do Estado à garantia dos direitos fundamentais¹².

Em outro texto, revela a importância da lei como limite ao Judiciário, da Constituição como limite ao legislador e a separação dos poderes como limite ao Executivo¹³, dando relevo ao controle jurisdicional de constitucionalidade¹⁴. A jurisdição está investida de uma função crítica: a de aferir a validade constitucional das normas¹⁵.

À luz de tais parâmetros, é possível notar que o hiato entre a dogmática constitucional do veto (Temer professor) e a realidade política da mensagem do veto Presidencial nº 402 (Temer Presidente), revela o quão autoritário (antidemocrática) é o reconhecimento da competência da justiça militar nos termos da lei 13.491/2017. 

Da Necropolítica

Afastados como estão de seus 'alvos' (...) quase nunca têm a chance de olhar suas vítimas no rosto e avaliar a miséria humana que têm semeado. Militares profissionais do nosso tempo não veem cadáveres nem ferimentos. Talvez, eles durmam bem; nenhuma pontada em suas consciências os manterá acordados. (ZYGMUNT, Bauman. Wars of the Globalization Era. European Journal of Social Theory, v. 4, n. 1, 2001.). 

O termo "necropolítica" foi cunhado pelo historiador e cientista político camaronês, Achille Mbembe¹⁶, intelectual vinculado ao pensamento pós-colonial.

Mbembe teve por foco as periferias criadas pelo sistema capitalista, ou seja, os indivíduos que foram dispensados por não possuírem mais sua utilidade como mão de obra, utilizada em momentos anteriores e agora substituída por processos de produção modernos. Nota-se, desta forma, o perfeito ajuste deste estudo à realidade brasileira.

A necropolítica pode ser definida como uma política centrada na produção da morte em larga escala, revelando um mundo em crise sistêmica. Nesta perspectiva, a expressão máxima da soberania reside, em grande medida, no poder e na capacidade de ditar quem pode viver e quem deve morrer¹⁷, seu estudo evidencia que, na necropolítica, a função da soberania é delimitar e escolher aqueles que irão continuar a fazer parte da sociedade e aqueles que serão eliminados.

O poder não pretende mais efetuar o controle pela via disciplinar bem definida por Foucault. O objetivo não é mais prender, pois a ordem da economia máxima é representada pelo massacre¹⁸. O novo ideal não é prender, é matar.  Para tanto, cria-se um cenário de guerra permitindo uma modalidade de crime que não faz distinção entre um inimigo interno e externo e populações inteiras são alvo do soberano. A vida cotidiana é militarizada¹⁹.

O que se nota na sociedade brasileira contemporânea é uma crescente militarização da vida, da política, destacadamente da segurança pública. O uso sistemático de ações militares no âmbito da segurança pública vem sendo visto com naturalidade, submetido à normatização em pleno Estado de Direito em tempos de paz. O movimento de ampliação da competência da justiça militar quiçá tenha sido um dos primeiros movimentos de consolidação (pavimentação) jurídica da necropolítica. A questão se insere no debate eleitoral de 2018 quando afloraram bandeiras por métodos de "abate" ovid-19.

Isto pode ser demonstrado através dos seguintes documentos:

Cumpre ressaltar que as Forças Armadas encontram-se, cada vez mais, presentes no cenário nacional atuando junto à sociedade, sobretudo em operações de garantia da lei e da ordem. Acerca de tal papel, vale citar algumas atuações mais recentes, tais como, a ocorrida na ocasião da greve da Polícia Militar da Bahia, na qual os militares das Forças Armadas fizeram o papel da polícia militar daquele Estado; a ocupação do Morro do Alemão, no Estado do Rio de Janeiro, em que as Forças Armadas se fizeram presentes por longos meses; e, por fim, a atuação no Complexo da Maré, que teve início em abril de 2014. Dessa forma, estando cada vez mais recorrente a atuação do militar em tais operações, nas quais, inclusive, ele se encontra mais exposto à prática da conduta delituosa em questão, nada mais correto do que buscar-se deixar de forma clarividente o seu amparo no projeto de lei. Por fim, sugere-se substituir a expressão ação militar por atividade de natureza militar, por ser mais usual²⁰.

No mesmo tom, ouvimos as razões do veto ao art. 2º do Projeto de lei 5768/2016, convertido na lei 13.491/2017:

"As hipóteses que justificam a competência da Justiça Militar da União, incluídas as estabelecidas pelo projeto sob sanção, não devem ser de caráter transitório, sob pena de comprometer a segurança jurídica. Ademais, o emprego recorrente das Forças Armadas como último recurso estatal em ações de segurança pública justifica a existência de uma norma permanente a regular a questão. Por fim, não se configura adequado estabelecer-se competência de tribunal com limitação temporal, sob pena de se poder interpretar a medida como o estabelecimento de um tribunal de exceção, vedado pelo artigo 5º, inciso XXXVII da Constituição".

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional²¹.

Sintomática é a frase "Ademais, o emprego recorrente das Forças Armadas como último recurso estatal em ações de segurança pública justifica a existência de uma norma permanente a regular a questão". Nota-se que a pretensão é estabelecer, mas que tolerar, o uso permanente das forças militares no combate do inimigo interno. Para tanto, é preciso um aparato estatal que integre tais atividades ao sistema de justiça. Com efeito, a ampliação da competência da justiça militar representa esta estratégia, ou seja, é um reflexo da militarização da vida inerente à necropolítica.

O deslocamento da competência para a justiça militar é um sinal tenebroso para a sociedade contemporânea. Trata-se de um desdobramento da necropolítica. A ampliação dos crimes militares em tempos de paz significa, de certo modo, o reconhecimento de inimigos internos que devem ser enfrentados, abatidos e o julgamento por estes fatos deve ser feito pela justiça militar, versada, ao menos no âmbito federal (no qual maior problema surgiu), em julgar agentes que combatem inimigos, a partir de premissas singulares, especializadas, fundadas na disciplina e hierarquia militar. A ampliação do aparato de justiça estatal militar em tempos de paz aprofunda o imaginário de guerra e de inimigos internos.

A necropolítica possibilita uma análise crítica dos fenômenos de violência próprios da periferia do capitalismo²². Relacionando esta ideia com as políticas de segurança pública, tem-se que, se para uns a segurança pública significa proteção, para outros ela significa a morte. É a morte do outro, sua presença física como um cadáver, que faz o sobrevivente se sentir único. E cada inimigo morto faz aumentar o sentimento de segurança do sobrevivente²³. Uma lógica de segurança pública, fundada na necropolítica,  garante, para alguns, o gozo dos direitos, isto é, para os abastados, mas para outros, materializa o permanente estado-de-exceção, isto é,  aos "condenados da terra", tão lembrados por Fanon²⁴.

O corte racial é fundamental no trabalho de Mbembe. Quem são os matáveis nessa guerra ? A necropolítica pressupõe esse controle através da distribuição da espécie humana em grupos e do estabelecimento de uma cesura biológica , que pode ser definido pelo termo "racismo"²⁵. O racismo é uma tecnologia destinada a viabilizar o poder de morte, de regular a distribuição de morte e tornar possível as funções assassinas do Estado²⁶.

Não à toa, a letalidade da ação militar estatal destacadamente em áreas periféricas é aterrorizante²⁷. O território desta guerra que se quer oficializar pelo direito está bem descrito nas justificativas do "Pacote Anticrime" do Ministério da Justiça conduzido pelo então Ministro Sérgio Moro:

A realidade brasileira atual, principalmente em zonas conflagradas, mostra-se totalmente diversa da existente quando da promulgação do Código Penal, em 1940. O agente policial está permanentemente sob risco, inclusive porque, não raramente, atua em comunidades sem urbanização, com vias estreitas e residências contíguas. É comum, também, que não tenha possibilidade de distinguir pessoas de bem dos meliantes²⁸.

E por qual razão se relaciona a justiça militar a esta estratégia necropolítica? Ao que nos parece,  a manifestação da  Procuradoria Geral de Justiça nos autos da ADI 5.901, lastreada em inúmeros julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) nos dá boa pista sobre isso. Vale transcrever:

O desenho institucional do órgão julgador militar - porque formado majoritariamente por militares, em atividade e vinculados à hierarquia castrense - não permite afastar, objetivamente, qualquer dúvida que se tenha sobre a sua imparcialidade para o julgamento de seus pares.

São inúmeros os Tratados Internacionais de Direitos Humanos,²⁹ aos quais o Brasil está vinculado e que, expressamente, excluem a possibilidade da justiça militar julgar crimes de militares cometidos contra civis, como é o caso da Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, concluída em Belém, em 10 de junho de 1994 e promulgada pelo decreto 8.766/2016, ao excluir em seu artigo IX, expressamente, a jurisdição militar em casos desta natureza.

Na doutrina³⁰, afirma-se que a lei 13.491/17, ao ampliar a competência da Justiça Militar, modificando a disciplina dos crimes militares em tempo de paz, introduziu uma normatização que contém claríssimos privilégios na contramão com o processo de transparência e democratização no qual vinha o Brasil.

A ideia de "questão militar", hierarquia e disciplina, dirigida a julgamento de civis em tempos de paz é uma subversão da função da justiça militar com o escopo se servir aos anseios de militarização da vida. Ademais, tais valores nada se relacionam com a necessária proteção contra violações de direitos humanos.  

Oxalá não tarde o STF, por via da ADI 5901, a banir da ordem jurídica Brasileira a sombria lei 13.491/2017.

__________

1 OLIVEIRA, Vanessa et al (Comp). De bala em prosa: Vozes da resistência ao genocídio negro.  São Paulo: Elefante, 2020, p. 9.

2 É importante notar a diferença da redação antiga (os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum) com a atual (os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados).

3 CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil. O longo Caminho. 3ª ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002.

4 É bem verdade que no contexto do constitucionalismo contemporâneo, evidencia-se uma crescente onipotência do judiciário, o que se nota através da judicialização da política e do ativismo judicial.

5 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 140.

6 TEMER, op. cit., p. 141-142.

7 TEMER, op. cit., p. 142.

8 BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Secretaria-Geral Subchefia para Assuntos Jurídicos. Mensagem de Veto nº 402 de 13/10/2017.

9 FERRAJOLI, Garantias...op. cit., p. 9.

10 CASARA, Rubens. Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 87.

11 ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal: A Bricolage de Significantes. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 86-87.

12 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 687-688.

13 FERRAJOLI, Luigi. O constitucionalismo garantista e o estado de direito. In: STRECK, Lênio; TRINDADE, André Karam (Org.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 249.

14 FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio; TRINDADE, André Karam (Org.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 24.

15 FERRAJOLI, Constitucionalismo, op. cit., p. 23.

16 MBEMBE, Achille. Necropolítica: biopoder, soberania, estado de exceção, política da morte. Traduzido por Renata Santini. - São Paulo: n-1 edições, 2018.

17 MEBEMBE, op. cit., p. 5-6.

18 MBEMBE, op. cit., p. 59.

19 MBEMBE, op. cit., p. 48.

20 Projeto de Lei n. 5.768/2016, Justificativa do Deputado Esperidião Amin (PP-SC) apresentada ao Plenário da Câmara dos Deputados em 06/07/2016. Disponível aqui, acessado em 08/05/2020.  

21 BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Secretaria-Geral Subchefia para Assuntos Jurídicos. Mensagem de Veto nº 402 de 13/10/2017.

22  HILÁRIO, Leomir Cardoso. Da biopolítica à necropolítica: variações foucaultianas na periferia do capitalismo. Sapere aude - Belo Horizonte, v. 7 - n. 12, p. 194-210, Jan./Jun. 2016 - ISSN: 2177-6342.

23 MBEMBE, op. cit., p. 62.

24 FANON, Frantz. Os condenados da Terra. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1968.

25 MBEMBE, op. cit., p. 128.

26 Idem.

27 NICOLITT, André; LIMA, Paulo Henrique. De tigres a tiros: Negros, segurança pública e necropolítica. In: OLIVEIRA, Vanessa et al (Comp). De bala em prosa: Vozes da resistência ao genocídio negro.  São Paulo: Elefante, 2020, p. 133-137.

28 BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. PROJETO DE LEI 882/2019. JUSTIFICATIVA. Disponível aqui, acessado em 08/05/2020.

29 Declaração Universal de Direitos Humanos, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º) garantem a todas as pessoas julgamento por tribunais competentes, independentes e imparciais.

30 ABREU. Marcos Araguari de. A ampliação da competência das justiças militares pela lei ordinária federal 13.491, de 13 de outubro de 2017, e a incômoda questão do "nós" contra os "outros". Boletim do IBCCrim, Ano 26, nº 307, Junho/2018.