Viralizou nas redes sociais um vídeo que mostrava a abordagem policial a um jovem negro, ao argumento de que ele teria entrado e saído muito rápido da loja e não teria comprado nada.

Seria isso alguma situação anormal que constitua causa provável, fundada suspeita ou suspeita razoável, ou seja, elementos pertencentes a um histórico debate sobre a stop and frisk, a partir regência da 4ª emenda da Constituição americana?

É bem verdade que outros ingredientes surgiram na narrativa policial, em segundo plano, no vídeo, algo do tipo "você é especialista em segurança pública?",  "Que tal fazer um manual para a polícia?" ou ainda, "Você tem fé pública?". Mas tudo ilustra bem a necessidade de um urgente debate em torno da abordagem policial, ou seja, as regras que devem ser impostas para regular o encontro de agentes policiais com o público.

A legislação brasileira é carente de normas que regem a matéria, praticamente limitada a alguns artigos que cuidam da busca e apreensão como meio de obtenção de prova, cuja fraseologia escoa para justificar as abordagens no âmbito do policiamento ostensivo.

Na jurisprudência encontramos um acórdão do Supremo Tribunal Federal (HC 81.305/GO)¹ que se porta como paradigma. No Superior Tribunal de Justiça verificamos menos que uma dezena de julgados, sem aprofundar o tema. Devemos confessar que nem mesmo o debate na jurisprudência na Suprema Corte americana, que se arrasta desde meados do século XIX, foram capazes de dar os contornos e objetividades ao tema e a devida proteção aos direitos civis. Por outro lado, se rios de tinta não foram o bastante para se chegar a bom termo entre os americanos, o que será de nós, cuja jurisprudência, a legislação e a própria doutrina derramam poucas gotas de tinta sobre um tema que extrai oceanos de lágrimas, destacadamente da juventude negra, principal alvo dessa prática violenta e arbitrária que são as abordagens policiais.

Nosso código de processo penal, que acaba de completar 80 anos, dedica ao tema alguns poucos artigos: .

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2^o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

 Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Art. 249.  A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência. 

O substitutivo do Projeto de Código de Processo Penal em trâmite na Câmara dos Deputados regula a matéria, timidamente, da seguinte forma: 

Art. 263. A busca será pessoal ou domiciliar.

Art. 264. A busca pessoal será determinada quando houver indícios suficientes de que alguém oculta objetos que possam servir de prova da infração penal.

Art. 265. A busca pessoal independerá de mandado no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma sem autorização legal ou regulamentar, de objetos que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, o executor informará os motivos e os fins da diligência à pessoa revistada, devendo registrá-los em livro próprio, onde constarão também os dados do documento de identidade ou outro que permita identificar a pessoa submetida à busca.

Art. 266. A busca pessoal será realizada com respeito à dignidade da pessoa revistada e será feita, preferencialmente, por pessoa do mesmo sexo, desde que não resulte em retardamento ou prejuízo da diligência.

Art. 267. Proceder-se-á à busca domiciliar quando houver indícios suficientes de que a pessoa que deve ser presa, a vítima de crime ou os objetos que possam servir de prova da infração penal encontram-se em local não livremente acessível ao público. 

Precisamos avançar nos debates jurídicos sobre o tema. Primeiramente é preciso dizer que a atual regência no CPP sobre busca pessoal, o que não se difere no substitutivo em trâmite, diz respeito a um "meio de obtenção de prova", que, portanto, deve ocorrer no curso de uma investigação ou instrução criminal, via de regra, dependendo de mandado judicial, excepcionalmente dispensado.

No entanto, as recorrentes práticas de abordagens ocorrem como instrumento de policiamento ostensivo, realizadas, deste modo, sem mandado e fora do contexto de uma investigação, sem regência na legislação atual e futura, relativamente ao processo penal.

Assim, pode-se dizer que as abordagens policiais são realizadas no Brasil, sem um marco normativo, em pleno século XXI. E por que esse vazio? Porque abordagem policial é coisa para preto, então pode ser feito de qualquer jeito.

Um grande exemplo disso é o contexto da súmula vinculante número 11. Durante muito tempo, pessoas pretas, pobres e periféricas foram arbitrariamente (e ainda são pela falta de efetividade da súmula) algemadas no Brasil, apesar de se saber desde 1871 que isso era inadmissível, pois o Decreto Imperial 4824/1871, afirmava que "O preso não será conduzido com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurança, que deverá ser justificado pelo conductor". No entanto, a referida súmula chega quando um banqueiro e um desembargador federal são arbitrariamente algemados. Em outras palavras, só há sensibilidade para conter o arbítrio estatal quando este avança para pessoas com privilégios sociais (a branquitude).

Esse imbricamento do tema com a questão racial não é algo que está apenas na cabeça do Júlio Dantas, influencer fundador da página Carioquice Negra, no Instagram,  no momento da abordagem, como registra o vídeo nas redes sociais.

O problema da filtragem racial na prática da stop and frisk não passou ao largo das Cortes Americanas, como se vê no final da década de 60, quando se julgou o caso Terry v. Ohio, 392 U.S. 14-15 (1968). Na ocasião, a National Association for the Advancement of Colored People (NAACP) habilitou-se como amicus curiae e argumentou, perante a Suprema Corte, que a admissão da prática de detenções e buscas sem causa provável teria um inarredável reflexo para a população negra do país, que já era vítima de abordagens abusivas. A Corte concordou com a premissa fática apresentada pelo NAACP, no sentido de que as polícias frequentemente discriminam as minorias raciais, em especial os negros².  

No Brasil, pesquisas empíricas mostram que as abordagens a pessoas à pé, na rua e no transporte público, tem por alvo preferencial a juventude negra (pretos e pardos)³. 

Qualquer desejo relativo a uma sociedade igualitária, justa e plural, passa necessariamente por trazer para o cambo da legalidade as abordagens policiais, limitando o arbítrio estatal. O poder de polícia não é um cheque em branco imune a qualquer controle.

Voltando ao debate americano, a doutrina⁴ aponta que no caso Terry v. Ohio, 392 U.S. 14-15 (1968), há três pontos centrais que iluminam a compreensão do problema. Primeiramente é a inédita constatação de que retenção (stop) do indivíduo na rua, mediante coação física ou ordem (explícita ou implícita) de parada, configura uma "detenção" (seizure). O segundo ponto é a definição de que uma exploração superficial das vestes exteriores do indivíduo (frisk) configura uma "busca" (search). Por fim, independentemente do rótulo ou denominação que se dê a tais atos, a eles se aplicam a Quarta Emenda, ou seja, o direito fundamental da pessoa não ser submetida a busca e apreensões desarrazoadas.

Ainda sobre a jurisprudência americana (Sibron v. New York, 392 U.S. 65 - 1968), a polícia não está autorizada a reter e revistar toda pessoa que vê na rua. Para que a polícia coloque a mão em um cidadão em busca de algo, deve ter fundamentos razoáveis e constitucionalmente adequados para fazê-lo. Na hipótese de busca autoprotetiva por armas, o policial deve ser capaz de indicar fatos particulares a partir dos quais ele inferiu -  razoavelmente - que o indivíduo estava armado e era perigoso.

A Corte de Apelação de  Nova York  (People v. DeBour 40 N.Y.) diferencia os  encontros entre policiais e cidadãos no espaço público classificando-os como voluntários e coercitivos.

Os encontros voluntários são desprovidos de qualquer propósito investigativo contra o indivíduo abordado (um não-suspeito). Já nos encontros coercitivos, trata-se de uma retenção investigativa (stop) com base em uma suspeita razoável e individualizada de que ele praticou, está praticando ou está prestes a praticar um delito, podendo ser mais invasivo, nas hipóteses de prisão em flagrante.

O caso Carioquice Negra, não retrata um encontro voluntário, chamado pela Corte de Nova York de nível 1. Não é possível classificar a atitude dos policiais que abordaram o jovem, no caso em exame, como uma aproximação para mero pedido de informações (request for information), pois: 

um encontro de nível 1, então, independentemente do quão calmo e respeitoso é o tom das indagações feitas, o policial não pode causar no indivíduo a inferência razoável de que ele é suspeito da prática de um crime. Além disso, o encontro de nível 1 é caracterizado pelo fato de que, em todos os momentos, a pessoa sente-se livre para ir embora, razão pela qual o policial, para que este não se torne uma retenção, não pode criar uma situação (seja por palavras, seja por ações) em que a pessoa não se sente livre para ir embora. Nesse nível, então, perguntas acusatórias (accusatory questions) não são realizadas e não pode o policial solicitar para realizar uma busca (search) consentida, o que o descaracterizaria. Mesmo que o indivíduo consinta com a revista, os objetos apreendidos serão ilícitos por derivação (fruits of poisonous tree)⁵ 

O que ocorreu no centro do Rio de Janeiro foi que os policiais abordaram um indivíduo e restringiram sua liberdade de ir embora, o que se enquadra no conceito de "detenção" expressa no caso Terry v. Ohio, 392 U.S. 14-15 (1968), pois para a Corte uma detenção  ocorre sempre que um agente policial, por meio de força física ou demonstração de autoridade, restringe, de alguma maneira, a liberdade de um cidadão⁶.

Nos EUA o uso arbitrário e discriminatório da stop and frisk figura entre as reclamações mais persistentes dos cidadãos no que toca a atividade policial, designadamente as pessoas que residem em áreas periféricas. Com efeito, desde de 1968, após o julgamento do caso Terry, o perfilhamento racial tem sido comumente associado à stop and frisk,  motivada pela raça e por vezes justificada por  uma vaga suspeita de que a pessoa esteja tendo um comportamento delitivo⁷.

Na verdade, há duas situações que levam um policial a realizar uma abordagem: a) situação de suspeita particularizada de um crime específico; b) a partir de uma suspeita genérica de que a pessoa é, no vernáculo policial, "errada", "suja", ou "tralha". Na verdade existe uma desfuncionalização cruel. As retenções, que deveriam servir para investigação um delito, são utilizadas para assediar pessoas, garantindo que não saiam das áreas as quais os policiais acreditam que elas "pertencem".⁸

 Lamentavelmente, o que pauta o policiamento ostensivo são os estereótipos, os anseios higienistas, a marginalização, a ideia de classes perigosas.  

Uma mudança legislativa é importante como um dos instrumentos de contenção desse cenário. Um Código de Processo Penal que pretenda dar conta de graves problemas da justiça criminal não pode deixar de trazer regras claras de exclusão de provas, como ocorre no debate americano, bem como não pode deixar de atualizar as situações de flagrantes. O flagrante decorre da percepção sensorial (visão, audição, olfato, gustação e tato) de um delito e não de intuições e preconceitos.

Por sua vez, as abordagens não podem ter uma justificativa retórica, como no caso  Carioquice Negra: ele "estava com um volume na cintura". As justificativas devem ser faticamente demonstráveis e, por óbvio, quando não são comprovadas pela dinâmica dos fatos, o que resta como motivo da abordagem, ainda que subjacente, é o racismo. A polícia, para ser racista, não precisa usar um capuz da Ku klux klan. O racismo se infere de um somatório de circunstâncias: a) uma pessoa negra é parada; b) não há justificação fática para a abordagem; c) outras pessoas brancas não foram paradas e nas mesmas circunstâncias pessoas brancas não seriam paradas. O que explica essa diferença é o racismo.

As filmagens das abordagens não podem ser responsabilidade dos cidadãos, mas devem ser uma imposição legal, sob pena de serem ilícitas prisões e provas decorrentes de abordagens que não observem esse meio de registro.  Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (HC 598051) já vem caminhando.  

Com efeito, o projeto substitutivo que visa se transformar em um novo Código de Processo Penal, deve ser verdadeiramente novo, o que implica uma gestação que não seja prematura e tenha um pré-natal repleto de cuidados e diálogos interdicipliares, para que não tenhamos um código que já nasça com velhos traços inquisitoriais e autoritários. 

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