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Reforma do Código Civil

Análises sobre a reforma do Código Civil.

Luis Felipe Salomão, Flávio Tartuce, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery e Marco Aurélio Bellizze
terça-feira, 11 de junho de 2024

A desindexação na Reforma do Código Civil

Desde meados do ano passado, a Comissão de Juristas responsável pela reforma do Código Civil tem se debruçado sobre diversos temas que tocam aspectos centrais da sociedade brasileira, em um processo de atualização das regras atualmente vigentes aos contornos da nova sociedade. Uma das grandes novidades desta iniciativa é que, para além dos atuais oito livros (das pessoas, dos bens, dos fatos jurídicos, dos direitos das obrigações, do direito de empresa, do direito das coisas, do direito de família, do direito das sucessões), foi proposta a criação de um nono, inteiramente dedicado ao direito digital.  A migração da vida cotidiana para o mundo digital e sua penetração nos mais diversos campos econômicos desafiam práticas e relações jurídicas, bem como o próprio conceito de direito, colocando a necessidade de que este reflita adequadamente o novo cenário - razão pela qual o novo livro se revela fundamental para lidar com os desafios de uma sociedade cada vez mais digital1. Trata-se de iniciativa que visa estabelecer bases legais claras e sólidas para uma série de questões e relações sociais permeadas pelas novas tecnologias, demonstrando a maturidade e a importância que o Direito Digital assumiu nas últimas décadas, não como uma mera prática transversal perante as demais áreas do direito (como no inicio da internet), mas com um grau de especialização típica de uma matéria que estrutura a própria sociedade moderna2.  No contexto da publicação do relatório final, o novo livro foi aprovado por aclamação pela comissão de juristas, confirmando a importância de sua autonomia para garantir maior proteção de direitos e maior segurança jurídica às relações privadas. Com este fim, foram previstas regras voltadas aos neurodireitos, ao patrimônio digital, às criptomoedas e tokens, à proteção de crianças e adolescentes no ambiente digital, ao uso de sistemas de inteligência artificial, aos contratos e provas digitais e também ao chamado direito à desindexação. O direito, que se insere no capítulo II, "Da pessoa no ambiente digital", consiste "na remoção do link que direciona a informações inadequadas, não mais relevantes ou excessivas, que não possuem finalidade para a exposição, de mecanismos de busca, websites ou plataformas digitais, permanecendo o conteúdo no site de origem". Ou seja, caso obtenha êxito, o conteúdo desindexado não mais será encontrado nos resultados de determinado provedor de busca a partir de determinados termos ou expressões, apesar de ainda poder ser encontrado na página de origem.  Não se trata, portanto, de excluir absolutamente o conteúdo do acesso público, mas de restringir sua acessibilidade numa sociedade plataformizada3. Como ensina Luciano Floridi, ao contrário do que ocorre no mundo analógico, há no mundo digital uma nova abordagem da informação, que passa a poder ser distinguida em dois níveis: disponibilidade (conteúdo) e acessibilidade (link)4. Tal restrição, portanto, pode ser bastante eficiente na proteção do indivíduo interessado, tendo em vista a centralidade que plataformas digitais - e, neste caso, especificamente os motores de busca - assumem na difusão da informação no ambiente online. A desindexação, assim, pode significar, na prática, uma ampla redução da visibilidade do conteúdo, impactando seu alcance.  O paradigmático caso Google Spain v. Mario Costeja Gonzáles, julgado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em 2014 abriu uma nova frente no tema no plano global influenciando não somente o regulador europeu, mas aos poucos o mundo todo5. Naquela ocasião, em que se discutia notícias obsoletas o tribunal entendeu que, em determinados casos, os motores de busca, enquanto intermediários da informação, poderiam ser obrigados a suprimir determinados conteúdos da lista de resultados, em respeito à legislação de proteção de dados. A desindexação, no entanto, poderia ser utilizada para proteção de direitos de personalidade violados por outros tipos de expressão: seja por notícias falsas ou por exposição de imagens íntimas, por exemplo.  Ao servir, na prática, como um tensionador da liberdade de expressão, a desindexação coloca dúvidas quanto a sua aplicabilidade e seus limites. É especialmente relevante se definir os parâmetros adequados para que não haja utilização abusiva que viole o direito à memória, a liberdade da imprensa ou o interesse público (aqui também pensando no conceito de dados púbicos), e para que não seja instrumento de manipulação política, por exemplo. Nesse sentido, a proposta da subcomissão de juristas trouxe, já no caput, delimitações ao instituto: só é aplicável no caso de informações inadequadas, irrelevantes ou excessivas, cuja exposição não possua finalidade específica. Já logo afasta-se sua aplicação nas hipóteses de informações de interesse público e que tragam verdades e/ou fatos históricos, por exemplo.   Ainda, no §1º, são listados alguns casos aos quais a desindexação poderia ser aplicada: exposição de imagens pessoais explícitas ou íntimas; pornografia falsa involuntária envolvendo o usuário; informações de identificação pessoal ou conteúdo de doxxing; conteúdo que envolva a imagem de menores, especialmente nudez ou conteúdo sexual. Ou seja, as previsões demonstram como a aplicabilidade do instituto está condicionada à violação de outros direitos já previstos constitucional ou civilmente. Trata-se de situações bastante específicas que apontam para a excepcionalidade do instituto e para a preservação, em geral, da liberdade de expressão.  O jurista italiano Stefano Rodotà certa vez afirmou que "diante do fluir da história, da perene mutação das coisas que ela produz, o problema do direito está sempre na pretensão de enclausurar esse movimento em um átimo determinado, dando-lhe ares de modelo e regra". Com efeito, se o direito tiver a pretensão de esgotar as possibilidades de regulação de matérias relativas à inovação tecnológica, lançando-se como instrumento absoluto e suficiente para o seu controle, rapidamente restará esvaziado. Tentar prever todas as hipóteses de sua incidência seria não apenas prepotente, mas também ingênuo. Outro ponto importante do direito da sociedade digital é a introdução de mecanismos procedimentais e a sua observação do conhecimento gerado por entes públicos6.  Contudo, determinadas experiências e o amadurecimento delas decorrente também podem nos apontar caminhos mais seguros, isto é, podem nos indicar certas situações em que a força normativa do direito pode servir como um importante meio de proteção de prerrogativas. Uma delas é o reconhecimento do direito à desindexação. Não apenas no Brasil, mas em países como Espanha (e na União Europeia de modo geral), Canadá, Austrália, entre outros, as novas dinâmicas das relações sociais e do uso da Internet tornaram inconteste a necessidade de repensar a supostamente irrestrita liberdade existente no mundo virtual7. A proposta de reforma do Código Civil, portanto, segue esse movimento e as melhores práticas globais trazendo para o debate brasileiro no congresso nacional um ponto de partida condizente com a importância do tema. __________ 1 Sobre a relação entre direito e tecnologia ver CAMPOS, Ricardo, Metamorfoses do Direito Global. Sobre a relação entre direito, tempo e tecnologia. Contracorrente 2022. Ver também VESTING, Thomas Gentleman, Gestor, Homo Digitalis. A Transformação da subjetividade jurídica na modernidade. Contracorrente 2022, p. 267 e ss.  2 Sobre o tema da importância do livro de direito digital ver Salomao, Luis Felipe, Campos, Ricardo, Um novo livro para uma nova sociedade. Atualização do Código Civil anda de mãos dadas com o espírito do seu tempo. 3 COHEN, Julie, Law for the Platform Economy, 51 U. C. Davis L. Rev. 15, 2017. WIELSCH, Dan, Private Law Regulation of Digital Intermediaries in: European Review of Private Law 27 (2019), S. 197 - 220. 4 FLORIDI, Luciano. The Right to be Forgotten: A Philosophical View, 2015. Disponível aqui (acesso em 06.06.2024). 5 Sobre o assunto e os contornos legais do art. 17 do Regulamento Europeu de Protecao de Dados ver DIX, Alexander, DSGVO Art. 17 Recht auf Löschung ("Recht auf Vergessenwerden") em: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann (Orgs.), Datenschutzrecht primeira edição, Nomos 2019. SARTOR, Giovanni, The right to be forgotten in the Draft Data Protection Regulation', IDPL, 2014, pgs. 64-72. 6 Sobre a interessante interpretação de uma nova instituição na sociedade informacional, o do curador, e seus direitos e deveres ver LADEUR, Karl-Heinz, Das BVerfG und der Wandel der Formen der Öffentlichkeit, em: ders. Verfassungsgerichtsbarkeit in der Krise? Mohr Siebeck 2023, p. 123.  7 Sobre os desafios do tema dentro do direito civil e direito público ver SPINDLER, Persönlichkeitsschutz im Internet - Anforderungen und Grenzen einer Regulierung, Gutachten F zum 69. Deutschen Juristentag, 2012; SPINDLER, Durchbruch für ein Recht auf Vergessen(werden)? - Die Entscheidung des EuGH in Sachen Google Spain und ihre Auswirkungen auf das Datenschutz- und Zivilrecht, JZ 2014, pg. 981; ROßNAGEL, Datenlöschung und Anonymisierung. Verhältnis der beiden Datenschutzinstrumente nach DS-GVO, ZD 2021, pg. 188 e ss.
Notas introdutórias Com imensa honra integrei a Comissão de Juristas, responsável pela apresentação de um anteprojeto de lei de atualização e reforma do Código Civil. Ingressei na Comissão em setembro de 2023 e a partir de então foram horas de intensa imersão no Direito Civil, especialmente, no Direito das Coisas, por fazer parte dessa subcomissão ao lado do Desembargador Marco Oliveira Milagres (TJMG) e do Advogado Carlos Antônio Vieira Fernandes Filho, sob a relatoria do Desembargador Marco Aurélio Bezerra de Melo (TJRJ). Trago algumas paixões na vida, e a propósito deste escrito compartilho com os leitores minha paixão pela literatura. Assim, não poderia iniciar estas linhas, sem dividir com o leitor uma imagem que sempre me vem à mente, quando penso no Código Civil vigente. Sabe-se que o Código Civil brasileiro de 2002, em muitos aspectos, assemelha-se ao personagem Benjamin Button, imortalizado pela escrita precisa de Fitzgerald, na década de 19221 e, posteriormente, conhecido também por aqueles que nutrem o fascínio pelas telas de cinema numa produção magnificamente dirigida por David Fincher e interpretada pelo trabalho impecável dos atores Brad Pitt, Cate Blanchet e Julia Ormond2. Quem assistiu ao filme ou leu o romance de Fitzgerald, sabe que Benjamin Button dribla a ordem de Chronos3 e rejuvenesce com o passar dos anos. Assim, apesar de nascer idoso, com os achaques próprios da idade, à medida que o tempo passa, Benjamin vai atingindo o seu auge em aptidão física, psíquica e intelectual. Nas telas do cinema esse apogeu é retratado pela beleza do ator Brad Pitt. Embora tanto o romance quanto o filme homônimo nos proponham certas conclusões a respeito da solidão inerente a esse caminho inverso, trilhado pelo personagem, permite-nos também sonhar com o tempo, como um fiel amigo, conduzindo-nos à nossa melhor forma. Infelizmente, a semelhança entre o Código Civil de 2002 e Benjamin Button guarda semelhança apenas quanto ao nascimento. Ambos nasceram velhos, mas enquanto o herói de Fitzgerald rejuvenesce, o nosso Código, infelizmente, permaneceu velho por todo o tempo. Por essa razão, antes de tudo, é preciso registrar a importância fundamental da jurisprudência brasileira que transcendeu a norma e a aproximou da realidade social que a alberga. Para tanto, é suficiente lançar um olhar para o passado, para compreender que a aprovação do Projeto de 1975, transformado posteriormente na Lei nº 10.406, de 2002, inauguraria, invariavelmente, novas dificuldades de harmonização das fontes normativas revisitadas pelos valores axiológicos introduzidos pela redemocratização do país e cristalizados na Carta Política de 19884. Desse modo o trabalho da Comissão5, sob a condução dos incansáveis Relatores Gerais Professores Rosa Maria Nery e Flávio Tartuce, foi pautado na manutenção das diretrizes principiológicas da operabilidade, sociabilidade e eticidade, marcas indeléveis do Código Reale, que representa extrema sensibilidade e acerto na normatização da vida privada. Destarte, procurou-se incorporar ao texto normativo aquilo que já estava consolidado na Jurisprudência dos Tribunais Superiores; nos Enunciados das Jornadas de Direito Civil e na Legislação extravagante afeita a cada área do Direito Civil. Feitas essas considerações iniciais, passa-se a abordar o tema que será objeto dessa reflexão: usucapião familiar. A escolha do tema se deveu a dois fatores. Primeiro por se tratar de um dos institutos mais utilizados para resolver a questão fundiária no Brasil, desempenhando importante papel de regularização fundiária e de proteção da posse. O segundo motivo, igualmente importante, deve-se aos dados da estatística demonstrando que mais da metade da população brasileira tem seus domicílios liderados por mulheres. No censo 20226, dos 75 milhões de lares, 50,8% eram chefiados por mulheres, o que corresponde a 38,1 milhões de lares. Nesse panorama, não se pode furtar de lançar na atividade de atualização desse normativo uma análise sob a perspectiva de gênero. Essa recomendação, inclusive, pode ser vista em outros dispositivos que serão objeto de futuras reflexões. Pois bem. Por essa razão, a lei 12.424, de 20117, em seu Art. 9, alterou o Código Civil trazendo nova modalidade de aquisição de propriedade por usucapião. Veja-se a redação vigente: Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. A nova modalidade de usucapião, imediatamente, passou a ser palco de intensas digressões doutrinárias e jurisprudenciais. Sabe-se que a usucapião tem incidência para possibilitar a aquisição de propriedade de um bem por aquelas pessoas que exercem atos de posse por certo período, sobre imóveis rurais e urbanos, dando-lhes destinação social e econômica, sem, contudo, dispor do título de propriedade necessário a transferências e negociações imobiliárias. Controverte a doutrina tratar-se de aquisição originária ou derivada, embora se veja na dogmática brasileira a prevalência do entendimento de consubstanciar-se em forma de aquisição originária de direitos reais, uma vez que sua incidência não pressupõe a existência de uma relação jurídica anterior entre aquele que exerce a posse com animo domini e o que vem a perder a coisa em razão de sua inércia, associada ao transcurso do tempo8. A doutrina imediatamente passou a denominar a nova forma de aquisição de propriedade de usucapião familiar ou por meação, também concebida como forma de aquisição "especialíssima". Explica-se. Como dito, a maioria da doutrina pátria concebe a usucapião como forma originária de aquisição da propriedade por não pressupor relação jurídica anterior entre a pessoa do usucapiente e o anterior proprietário. Nessa nova modalidade, porém, ao que parece, a aquisição seria derivada, porquanto é imprescindível a existência de uma relação de conjugalidade (firmada no casamento) ou de convivência (firmada na união estável) entre o usucapiente e o anterior proprietário. Desse modo, para atrair a incidência normativa, são exigidos alguns requisitos, a saber:  i) extensão do imóvel; ii) relação de conjugalidade ou união estável; iii) abandono do lar, iv) o transcurso do tempo.  Outra situação que rendeu calorosa digressão na doutrina foi a respeito de o objeto dessa modalidade de usucapião ser alvo de composse ou de condomínio, na medida em que a norma de forma expressa aduz "de 250 metros de área que divida com seu ex-cônjuge ou ex-companheiro", o que levantaria a dúvida sobre a possibilidade de sua incidência nos casos de entidades familiares regidas por regimes de bens em que não houvesse a comunicação do patrimônio, a exemplo da separação convencional de bens, prevista no art. 1.687 do Código Civil de 2002; ou, ainda, se seria possível sua incidência caso se tratasse de bem particular pertencente ao cônjuge ou convivente que deixou o lar. Nesse ponto, parece-me que atenderia melhor à exegese da norma e, em uma interpretação conforme a constituição, ser possível a incidência do instituto ainda que a composse se desse apenas na ordem dos fatos, sem a imprescindível mancomunhão do bem em razão do regime patrimonial a incidir na entidade familiar. Nesse passo de ideia, o fato de o imóvel ser registrado no nome de um ou de ambos os cônjuges ou conviventes se demonstra irrelevante. O importante é que a posse direta do bem seja compartilhada por ambos. Outro ponto igualmente debatido pela doutrina familiarista9, logo após a alteração legislativa, deveu-se ao vocábulo "abandono". Para alguns, poderia reabrir a possibilidade de perquirição de "culpa" nas rupturas familiares, indo na contramão da exegese introduzida pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010, que transpôs essa inferência para o âmbito privado da vida do ex-casal, primando pela concretização do direito fundamental à intimidade. É digno de registro que grande parte desses questionamentos já foi paulatinamente enfrentada pela jurisprudência pátria e pelos enunciados das Jornadas de Direito Civil10, que têm contribuído fortemente para a consolidação da hermenêutica privatística. Assim, por óbvio não pode sofrer com a perda da propriedade a mulher que necessita sair de casa em razão de violência doméstica. Pensar diferente seria afrontar a hermenêutica do julgamento na perspectiva de gênero introduzida pela Resolução nº 492, do CNJ11  e que igualmente serviu de baliza hermenêutica para os trabalhos da Comissão de atualização do Código Civil de 2002. Ultrapassadas essas questões, passa-se à nova redação do dispositivo: Art. 1.240-A Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse com intenção de dono, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-convivente que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á a propriedade integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural § 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 2. O prazo mencionado neste dispositivo, deve ser contado da data do fim da composse existente entre os ex-cônjuges ou os ex-conviventes. §3. Presume-se cessada a composse quando, a partir do fim da posse com intenção de dono, em conjunto, o ex-cônjuge ou ex-convivente deixa de arcar com as despesas relativas ao imóvel. § 4. As expressões ex-cônjuge e ex-convivente, contidas neste dispositivo, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio ou de dissolução de união estável. § 5. O requisito do abandono do lar deve ser interpretado como abandono voluntário da posse do imóvel, não importando em averiguação da culpa pelo fim da sociedade conjugal, do casamento ou da união estável. A atualização deste dispositivo, como pode ser observado, pautou-se na atualização do instituto para albergar no vernáculo as entidades familiares homoafetivas, não fazendo mais referência a ex-companheiro e sim ex-convivente, por alcançar a tutela da pessoa independentemente de gênero ou orientação sexual.  Restou consignado o termo inicial da fluência do prazo, trazendo para a norma o que já era conteúdo de enunciado. Outra alteração foi a substituição do termo "domínio" por "propriedade", posto que o domínio é o poder sobre a coisa, é o próprio pressuposto da pretensão, e o que se busca com a usucapião é o título de propriedade. Além disso, resta clara a questão de o abandono ser voluntário, protegendo dessa forma aquela mulher que sai de casa em razão de violência doméstica. Outro ponto que merece destaque é a questão de explicitação da posse indireta a impedir a incidência do instituto. Ou seja, é imprescindível que o anterior compossuidor ou coproprietário deixe de efetivar todo pagamento relativo ao imóvel ou à assistência material da família.   Assim, pode-se perceber que a atualização proposta foi no sentido de acompanhar as mudanças sociais na tentativa de garantir que a legislação reflita a realidade contemporânea. No campo do direito das famílias emerge a imprescindibilidade de um olhar mais aguçado em razão das múltiplas transformações nos padrões de comportamento, de modo a reclamar um cuidado especial. Infelizmente, na realidade em que o país ocupa o 7º lugar no ranking de feminicídio12 e violência doméstica, é fundamental fornecer mais proteção às mulheres que são abandonadas e permanecem na residência familiar, pois essas situações frequentemente as deixam em uma posição de extrema vulnerabilidade econômica e social. A usucapião familiar surge como importante mecanismo jurídico, permitindo que essas mulheres adquiram a propriedade do imóvel onde residem após um período de tempo, garantindo-lhes segurança habitacional e estabilidade. Esse instituto é crucial para assegurar que essas mulheres não sejam desamparadas, reconhecendo seu direito à moradia e proporcionando uma base mais sólida para reconstruírem suas vidas. __________ 1 FIZGERALD, F. Socott. O curioso caso de Benjamin Button. Trad. JÚNIOR MOREIRA, Francisco; ilustrado por CAITANO, Venez. São Paulo: Principis, 2023. Disponível aqui. Acesso em: 01 jun. 2024. 2 Disponível aqui. Acesso em: 02 jun. 2024. 3 Cf. em FERRY, Luc. A Sabedoria dos Mitos Gregos. Aprender a Viver II. Trad.: Jorge Bastos. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2012, recurso digital. Kindle. 4 Confirmar em PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad.: CICCO, Maria Cristina de. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 5 Disponível aqui. Acesso em: 02 jun. 2024. 6 Disponível aqui. Acesso em: 02 jun. 2022. 7 BRASIL. Lei 12.424, de 16 de junho de 2011. Altera a Lei nº 10.188, de 12 de fevereiro de 2001, e o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, para dispor sobre o programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV e sobre a usucapião especial de imóvel urbano, e dá outras providências. Disponível aqui. Acesso em: 2 jun. 2024. 8 Usucapião é compreendido como aquisição originária por PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2003. Tomo I, p. 112; GOMES, Orlando. Direitos reais. 20. ed. Atualizada por FACHIN, Luiz Edson. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 80; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas, 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 179; LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964. v. VI, p. 155. Defendem a natureza derivada da usucapião: BEVILAQUA, Clovis. Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Borba, 1951. v. I, p. 131; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Atualizada por Carlos Edson do Rêgo Monteiro Filho. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 120. 9 Cf. DIAS, Maria Berenice. Disponível aqui. Acesso em: 02 jun. 2024. 10 Cf. Enunciados 498; 499; 500; 501 e 502, da V JDC; 595 da VII JDC e 664, da IX JDC. Disponível aqui. Acesso em: 02 jun. 2024. 11 Disponível aqui. Acesso em: 02 jun. 2024. 12 Disponível aqui. Acesso em: 02 jun. 2024.
A máxima do filósofo grego Heráclito, "Não há nada mais permanente que a mudança", é, hoje em dia, extremamente atual e palpável. Vivemos em uma era onde nossa vida digital é tão ou mais importante que nossa vida analógica. Pense em todas as suas contas de redes sociais, e-mails, arquivos em nuvem e até mesmo em moedas digitais. Agora pense como o simples ato de ver a bateria do celular descarregar pode nos causar ansiedade, pois perdemos o acesso imediato a todos esses nossos recursos e informações. Sim, os aparelhos tecnológicos se tornaram uma extensão de nossas vidas, o que torna o valor desses ativos digitais ainda maior.  No mundo de hoje, onde assinar um cheque e enviar cartas quase não existem mais, essa sociedade digitalizada que vivemos, torna o tema ainda mais relevante. E fato é que a sociedade atual não comporta mais as soluções já existentes, ficando nossa legislação com uma lacuna que precisa ser preenchida.  Com a evolução constante das tecnologias e a digitalização de praticamente todas as esferas de nossas vidas, desde comunicações pessoais até transações financeiras, as antigas metodologias de gestão patrimonial e sucessão tornaram-se obsoletas frente ao digital, e a proposta de atualização do Código Civil vem também tratando dessa questão.  Já se perguntou o que acontece com todo esse "patrimônio digital" quando falecemos? Provavelmente nunca, não é? Isso se justifica porque as antigas gerações não possuíam patrimônios digitais relevantes, mas hoje, com uma geração nato digital, a realidade mudou. Atualmente, nosso ordenamento jurídico não oferece uma resposta clara para essa questão, evidenciando a urgente necessidade de regulamentação. Mas como essa regulamentação deve ser desenvolvida? Este tema já foi objeto de alguns Projetos de Lei no Brasil1 e já possuímos algumas legislações e julgados internacionais sobre o assunto. No Brasil, iniciativas legislativas têm buscado regulamentar a herança digital, refletindo a crescente importância dos ativos digitais na vida cotidiana. No cenário internacional, países como Alemanha2, Estados Unidos3 e Espanha4 já possuem discussões e abordagens sobre a gestão e a transmissão de bens digitais após a morte.  Mas antes de falarmos sobre a sucessão desses bens digitais, precisamos estabelecer quais são eles, e na proposta de atualização do Código Civil incluímos um capítulo inteiro (Capítulo V) denominado "Patrimônio Digital", onde, dentre outras questões, definimos patrimônio digital da seguinte forma:  Art. . Considera-se patrimônio digital o conjunto de ativos intangíveis e imateriais, com conteúdo de valor econômico, pessoal ou cultural, pertencente a pessoa ou entidade, existentes em formato digital.  Parágrafo único. A previsão deste artigo inclui, mas não se limita a dados financeiros, senhas, contas de mídia social, ativos de criptomoedas, tokens não fungíveis ou similares, milhagens aéreas, contas de games ou jogos cibernéticos, conteúdos digitais como fotos, vídeos, textos, ou quaisquer outros ativos digitais, armazenados em ambiente virtual."  Agora que entendemos que há uma definição, e que é inegável que hoje as pessoas de fato possuem um patrimônio digital, devemos pensar no que acontece com todos esses ativos e contas quando não estamos mais por aqui para gerenciá-los.  Um primeiro aspecto relevante é que a pessoa, ao se cadastrar em uma plataforma digital, está concordando com os termos ali impostos. Isso traz à baila a necessidade de que as plataformas digitais também se adaptem às novas vertentes do direito. Então quer dizer que com essa atualização estaremos entregando nossa herança digital às plataformas? De forma alguma. Caso a proposta seja aceita, estas precisarão criar mecanismos para respeitar a vontade do titular e os direitos dos herdeiros. Vamos então entender como deve se dar essa sucessão.  A subcomissão de direito digital colocou o respeito à privacidade do falecido como premissa, respeitando tanto sua intimidade, como dos possíveis terceiros e interlocutores envolvidos. Logo, a proposta foi no sentido de que sendo transmitido, este não deve possibilitar o acesso ao herdeiro das mensagens privadas, por exemplo. Mas essa regra comporta a exceção de que mediante autorização judicial, as mensagens poderão ser acessadas.  E mesmo que haja divergência entre doutrinadores, optamos, ainda que não de forma expressa, por dividir o patrimônio digital por naturezas. Essas categorias são: essenciais e personalíssimas, patrimoniais e híbridas.  As essenciais e personalíssimas englobam informações e dados que possuem apenas valor pessoal, como mensagens privadas. São elementos intrinsecamente ligados à identidade e privacidade do indivíduo, e sua gestão após a morte exige uma abordagem cuidadosa que respeite a intimidade do falecido e de terceiros envolvidos.  As patrimoniais5-6-7, por outro lado, incluem ativos que possuem valor econômico agregado. Exemplos disso são criptomoedas, contas de investimentos digitais, milhagens aéreas e outros bens digitais que podem ser quantificados em termos financeiros. A transmissão desses bens é crucial para garantir a continuidade do patrimônio do falecido e a segurança financeira dos herdeiros.  As híbridas, como o próprio nome sugere, possuem características de ambas as naturezas mencionadas. São ativos que, além de terem um valor pessoal significativo, também possuem um valor econômico agregado. Um exemplo típico seria uma conta de mídia social monetizada.  Ponto relevante a ser destacado neste momento, é que os bens digitais que possuem valor econômico agregado, seja puro ou híbrido, integram a herança e devem ser transmitidos aos herdeiros. No mundo atual, onde a economia digital cresce exponencialmente, muitos indivíduos acumulam significativos ativos digitais que possuem valor financeiro. Esses ativos podem incluir criptomoedas, contas de investimentos online, milhagens aéreas e tokens não fungíveis (NFTs), entre outros. A inclusão desses bens na herança é crucial para garantir que o patrimônio do falecido seja devidamente administrado e transmitido aos seus sucessores. O que significa que as plataformas digitais onde esses ativos estão armazenados também precisam adaptar-se às novas realidades jurídicas, implementando políticas e procedimentos que permitam a transferência segura e legal dos ativos digitais aos herdeiros, respeitando as disposições legais aplicáveis.  Mas se apenas os bens com valor econômico são transferidos automaticamente aos herdeiros e integram a herança, como ficam os demais? Estabeleceu-se então, que a transmissão hereditária dos dados e informações contidas em qualquer aplicação de internet, bem como das senhas ou códigos de acesso, pode ser regulada em testamento ou meios administrativos oferecidos pela plataforma.  A ideia é justamente dar o poder de decisão ao usuário, que pode então se utilizar de testamento para tal finalidade, o que é o mais aconselhável, ou definir dentro da própria plataforma este herdeiro (como muitas já fazem, o Facebook, por exemplo) e mais, seguimos o entendimento de que o compartilhamento de senhas ou de outras formas para acesso a contas pessoais será equiparado a disposições contratuais ou testamentárias expressas, para fins de acesso dos sucessores, desde que tais disposições estejam devidamente comprovadas.  Importante é que as plataformas sigam esta regulamentação, ficou-se então definido que quaisquer cláusulas contratuais voltadas a restringir os poderes do titular da conta, de dispor sobre os próprios dados e informações, serão nulas de pleno direito. Desta forma, fica claro que cada um de nós tem o total controle sobre o que quer que seja transmitido para os herdeiros ou não. Mas e se não houver esta definição pretérita do falecido, as plataformas então ficarão com este conteúdo para elas? Não, ficou também definido que os sucessores ou representantes legais do falecido poderão pleitear a exclusão ou a manutenção da sua conta, bem como sua conversão em memorial, garantida a transparência de que a gestão da conta será realizada por terceiro.  Isso assegura que, mesmo na ausência de instruções explícitas, os herdeiros legais não fiquem sem alternativas. Eles poderão decidir o que fazer com as contas e os dados do falecido, sempre com o respaldo legal para agir conforme os melhores interesses da memória e privacidade do titular. Este mecanismo evita que as plataformas digitais mantenham indevidamente o controle sobre dados respeitando assim os direitos dos herdeiros.  Mas e se não houver sucessores para aquela conta? Este aspecto também foi pensado e no caso de contas públicas de usuários brasileiros falecidos, que não deixarem herdeiros ou representantes legais, essas contas devem ser excluídas em até 180 dias a partir da comprovação do óbito. Essa medida é fundamental para evitar que dados e informações pessoais permaneçam online indefinidamente. O que contribui tanto para uma melhor gestão de dados pelas plataformas digitais, que não precisarão manter contas inativas sem propósito definido, quanto assegura que a memória digital do falecido seja tratada com respeito e dignidade. Ao remover contas públicas sem sucessores, evitamos situações em que perfis ou conteúdos possam ser utilizados de maneira inadequada ou prejudicial à imagem do falecido.  Não resta então dúvidas que a proposta de atualização sugerida neste tema, visa o respeito a vontade do titular e o direito dos herdeiros, e em nenhuma hipótese garante que a herança digital de um indivíduo seja entregue às plataformas digitais.  Salienta-se ainda que o titular de um patrimônio digital tem o direito à proteção plena de seus ativos digitais, incluindo a proteção contra acesso, uso ou transferência não autorizados. Os prestadores de serviços digitais devem garantir medidas adequadas de segurança para proteger o patrimônio digital dos usuários e fornecer meios eficazes para que os titulares gerenciem e transfiram esses ativos com plena segurança, de acordo com a sua vontade.  Isso denota que o viés da regulamentação é fazer com que as plataformas criem medidas para assegurar os direitos do usuário, do falecido e de seus sucessores. As plataformas digitais devem adaptar-se a essas exigências, implementando políticas que respeitem a privacidade e a vontade do titular, além de garantir que os herdeiros possam acessar e administrar os bens digitais de forma segura e conforme a lei. Essa abordagem visa a proteção integral do patrimônio digital, alinhando-se às necessidades contemporâneas.  Sendo assim, é evidente que a proposta de atualização do Código Civil em relação ao patrimônio digital é uma medida essencial e oportuna. Vivemos em um mundo cada vez mais digitalizado, onde nossa presença online e nossos ativos digitais têm valor significativo, tanto econômico quanto pessoal. Garantir que esses bens sejam adequadamente protegidos e transmitidos aos herdeiros é uma questão de justiça e respeito pela vontade do titular.  A regulamentação proposta não só oferece segurança jurídica, mas também assegura que a memória digital dos indivíduos seja tratada com a devida consideração. Ao definir claramente como os bens digitais devem ser geridos após a morte, protegemos não apenas o valor econômico desses ativos, mas também a privacidade do falecido. As plataformas digitais, por sua vez, são incentivadas a criar mecanismos robustos que respeitem e facilitem a gestão desses bens conforme a vontade dos usuários.  Em suma, a atualização do Código Civil para incluir disposições sobre patrimônio digital é um passo crucial para alinhar nosso ordenamento jurídico com as realidades deste século. Ela oferece uma estrutura clara e justa para a gestão de bens digitais, garantindo que a vontade do titular seja respeitada e que os herdeiros possam acessar e administrar esses ativos de forma segura e eficiente. A proteção do patrimônio digital não é apenas uma questão legal, mas um imperativo moral em uma era dominada pela tecnologia.  Assim, podemos olhar para o futuro com a confiança de que nossas vidas digitais serão tratadas com o cuidado e respeito, assegurando um legado justo e bem gerido para as gerações vindouras. __________ 1 A maioria dos PL sobre o tema estão apensados ao PL 3051/2020. Disponível aqui, acesso em 22/05/224. 2 LEADING CASE - BUNDESGERICHTSHOF (BGH) 3 Fiduciary Access to Digital Assets Act. Legislação promulgada em vários estados dos Estados Unidos para abordar questões relacionadas ao acesso e controle deativos digitais após a morte de uma pessoa ou em caso de incapacidade; Disponível aqui, acesso em 22/05/224. 4 LEY ORGÁNICA 3/2018. Artículo 96. Derecho al testamento digital. Disponível aqui, acesso em 22/05/224.  5 Flávio Tartuce. Disponível aqui. Acesso 22/05/24 6 Rolf Madaleno - Sucessão Legítima, Rio de Janeiro: Forense, 2019 7 Bruno Zampier -  Bens digitais. Foco, 2021.
No mês de fevereiro redigi uma coluna no Migalhas de Responsabilidade Civil sobre a estruturação das propostas da Comissão de Responsabilidade Civil para a Reforma do Código Civil . Agora, trato especificamente da responsabilidade civil pelo risco da atividade, tema que é parte integrante de um consenso entre os membros da comissão - Ministra Isabel Gallotti e Juíza Patricia Carrijo - e os relatores gerais da reforma, Professores Flavio Tartuce e Rosa Nery. Por se tratar de uma reforma legislativa e não de um novo Código Civil, corroboramos as diretrizes da operabilidade, socialidade e eticidade, tão caras a Miguel Reale. Temos em mente que um sistema equilibrado de responsabilidade civil requer uma convergência entre a proteção da economia de mercado e a mais ampla tutela das vítimas de danos e da coletividade perante toda a sorte de ilícitos. Outrossim, reputamos essencial a harmonização entre as cláusulas gerais e critérios decisórios objetivos, parametrizando a atuação de juízes e tribunais. Como frisou Stefano Rodotá em um de seus últimos escritos, a responsabilidade civil atua como a campainha de um alarme.1 A final, ela exerce o importante papel de repositório de todas as disfuncionalidades de um certo ordenamento. O Código Civil de 2002 é a fotografia de uma responsabilidade civil exclusivamente atrelada às patologias da propriedade e do inadimplemento contratual. Contudo, hoje ela não apenas abraça múltiplas e complexas situações patrimoniais, recebendo também efeitos danosos da violação de direitos fundamentais e direitos da personalidade, da crise da parentalidade e conjugalidade e das consequências lesivas do emprego das tecnologias digitais emergentes, em todos os níveis. Diante do desafio da construção de uma codificação que esteja em sintonia com as demandas atuais, sempre resta a opção de manter íntegro o Código Civil de 2002, apostando-se no protagonismo da jurisprudência como atualizador normativo. Contudo, com recorte na reforma do Código Civil, como apontou em recente publicação o Ministro Luiz Edson Fachin, "Há, porém, limites estruturais e textuais. A tarefa hermenêutica precisa da norma formal a interpretar. A insuficiência textual e estrutural pode reduzir a relevância do Código, e dificultar a construção de sentido, limitando-o, e o condenando à obsolescência".2 Tais limites interpretativos são sentidos de forma intensa na responsabilidade civil, que se encontra em um momento muito distante do estado da arte dos anos setenta do século XX, Fato é que a quase totalidade dos dispositivos do Código Reale projeta o conteúdo do Código Civil de 1916, apenas com pequenas alterações. Em cotejo com o seu antecessor, de relevante o CC/2002 tão somente inovou na cláusula geral do risco (parágrafo único do art. 927) e na redução equitativa da indenização (parágrafo único, art. 944). Acresça-se a isto que, diferentemente da fertilidade legislativa atuante sobre vários setores do direito civil nos últimos 20 anos, na temática da responsabilidade civil não houve sequer uma inovação legal. Em resumo, verifica-se um desajuste temporal de mais de 100 anos. Com efeito, a oportunidade de modificação da lei civil não surge a todo momento, razão pela qual é necessário aproveitar o ensejo e realizar as reformas que se fizerem necessárias a colocar o Código Civil brasileiro em linha com o que há de mais atual em outros sistemas e, acima de tudo, em consonância com as necessidades da vida social contemporânea. Para os fins aqui propostos, o Código Civil brasileiro de 2002 cuida da responsabilidade civil subjetiva no art. 927, caput, em combinação com os artigos 186 e 187, que tratam dos atos ilícitos. Além disso, contém várias previsões relativas à distintos nexos de imputação, especialmente nos casos de responsabilidade por fato de terceiro, por fatos dos produtos postos em circulação e por fato das coisas e dos animais, a partir do art. 931. Por fim, o parágrafo único do art. 927 esboça uma cláusula geral de responsabilidade civil objetiva, nos seguintes termos: Art. 927. (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Não há dúvida sobre a relevância dessa previsão. Todavia, a regra sempre pareceu incompleta, a começar pela ausência de critérios objetivos que auxiliem os magistrados a concretizar a cláusula geral do risco da atividade. Além disso, o adverbio "normalmente" e a locução adverbial "por sua natureza" suscitam dúvidas sobre o verdadeiro sentido da norma. No dia 12 de abril de 2024, a Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal para Revisão e Atualização do Código Civil apresentou um Anteprojeto de Lei que introduz importantes modificações em todos os capítulos do Código.3 Abre-se o estudo da função reparatória, identificando-se as três vigas mestras do nexo de imputação da obrigação de indenizar: Art. 927. Aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único: Haverá dever de reparar o dano daquele:  I - cujo ato ilícito o tenha causado; II - que desenvolve atividade de risco especial; III - responsável indireto por ato de terceiro a ele vinculado, por fato de animal, coisa ou tecnologia a ele subordinado. O referido dispositivo concede racionalidade e coerência aos fatores de atribuição da obrigação de indenizar: ilícito, risco da atividade (art. 927-B) e responsabilidade pelo fato de terceiro ou da coisa (art. 932). Dessa forma, enfatiza-se a coexistência não hierarquizada das regras de responsabilidade subjetiva e objetiva. Relativamente à responsabilidade civil por risco da atividade, a CJCODCIVIL redesenhou o parágrafo único do art. 927, agora renumerado como artigo 927-B, disciplinando a matéria de maneira mais abrangente. Art. 927-B. Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. § 1º A regra do caput se aplica à atividade que, mesmo sem defeito e não essencialmente perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. São critérios para a sua avaliação, entre outros, a estatística, a prova técnica e as máximas de experiência. § 2º Para a responsabilização objetiva do causador do dano, bem como para a ponderação e a fixação do valor da indenização deve também ser levada em conta a existência ou não de classificação do risco da atividade pelo poder público ou por agência reguladora, podendo ela ser aplicada tanto a atividades desempenhadas em ambiente físico quanto digital. § 3º O caso fortuito ou a força maior somente exclui a responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida pelo autor do dano. Antes de justificarmos o conteúdo proposto para o art. 927-B, cumpre ressaltar que o risco da atividade não é enfrentado na reforma do Código Civil apenas pelo prisma da essencial função compensatória da responsabilidade civil, mas também pelo viés da função preventiva do dano potencial. Conforme se extraí do caput do proposto art. 927-A: "Todo aquele que crie situação de risco, ou seja responsável por conter os danos que dela advenham, obriga-se a tomar as providências para evitá-los". Ou seja, tratando-se de atividade de risco, a responsabilidade do agente existe por antecipação, a partir do momento em que a atividade é colocada em curso e não apenas após a efetivação do dano. Atualmente danos não mais ostentam um perfil meramente individual e patrimonial, porém, manifestam-se como metaindividuais, extrapatrimoniais e por vezes anônimos e irreparáveis. Para evitar que prevaleça a aplicação jurisprudencial desordenada de respostas aos novos desafios que não são solucionados pela função compensatória, adequa-se a responsabilidade civil aos mais avançados ordenamentos, para que seja compreendida como um sistema de gestão de riscos e de restauração de um equilíbrio injustamente rompido. Não se trata aqui de inibir um ilícito, porém de ampliar o escopo da função preventiva para as atividades de risco especial, cuja imputação objetiva da obrigação de indenizar dispensa a aferição de condutas antijurídicas, sendo suficiente a maior probabilidade de causação de dano pela própria natureza intrínseca da atividade. Isto é, não basta estipular o dever de prevenção no bojo da responsabilidade civil, mas é preciso dotar as vítimas potenciais de instrumentos para preservação de seus bens e interesses em face dos riscos que emanam das atividades desempenhadas por outrem. A vítima potencial poderá requerer ao juiz que obrigue o responsável pela atividade de risco a adotar medidas de prevenção, incluindo a mitigação dos riscos e dos danos. Com base em um juízo de ponderação o magistrado poderá exigir do legitimado passivo ações ou abstenções concretas tendentes à evitação de danos previsíveis. Os trágicos eventos de Minas Gerais envolvendo barragens e o recente episódio do "afundamento da mina" em Maceió evidenciam a importância de uma regra especial voltada à contenção do risco da atividade. No particular, cite-se o Enunciado 446 (V Jornada de Direito Civil): "A responsabilidade civil prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil deve levar em consideração não apenas a proteção da vítima e a atividade do ofensor, mas também a prevenção e o interesse da sociedade". A bipartição entre função preventiva do ilícito e do dano também encontra guarida na reforma do Código Civil da França: Art. 1268 (n. 678, Sénat/2020) - "En matière extracontractuelle, indépendamment de la réparation du préjudice éventuellement subi, le juge peut prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir le dommage ou faire cesser le trouble illicite auquel est exposé le demandeur". Já no tocante a tutela ex post do risco da atividade, o caput do art. 927-B é praticamente idêntico ao atual parágrafo único do art. 927 do Código Civil, apenas com a supressão do termo "normalmente", que já se infere pelo fato de se tratar de atividade "desenvolvida" pelo agente, com habitualidade e reiteração. Os três parágrafos introduzidos no proposto art. 927-B minudenciam a definição do que é risco da atividade e de critérios objetivos para a sua identificação, mitigando a discricionariedade na atribuição deste fator objetivo de atribuição, em prol da segurança jurídica, tendo-se como parâmetros os enunciados 38,4 4485 e 5556 e do CJF O paragrafo 1º do art. 927-B prevê a comprovação que a atividade represente risco especial e diferenciado, por todos os meios de prova admitidos em direito e, nomeadamente, por meio de estatística, de perícia e das máximas da experiência.  O que há de positivo no novo dispositivo é o esclarecimento a respeito dos critérios para avaliação da natureza da atividade. O primeiro indício acerca do grau de risco de determinada atividade é a existência de classificação pelo poder público ou agência reguladora, para fim de autorização de funcionamento. Ao lado disso ou na ausência de classificação de risco, a natureza da atividade pode ser demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito, mas a lei se refere expressamente à estatística, à prova técnica e às máximas da experiência. Com efeito, a combinação desses meios de prova pode compor um conjunto apto a formar a convicção judicial acerca do risco de determinada atividade. O § 2º aperfeiçoa o critério inicialmente estipulado na Súmula 351 do STJ: "A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro". Por seu turno, a proposta do § 3º do art. 927-B busca enfrentar o problema dos danos decorrentes de determinadas atividades, mas que são camuflados pela ocorrência de um caso fortuito ou força maior (art. 393, CC). Todavia, abre-se espaço, nas peculiaridades da responsabilidade civil, à inserção do Enunciado 443 do CJF7, delimitando as figuras do fortuito interno e externo, conforme sedimentado doutrinariamente e já sumulado pelo STJ.8 É cediço que o fortuito e a força maior são excludentes de responsabilidade civil, por ruptura do nexo de causalidade, mas há casos em que esses fenômenos se sobrepõem à causa verdadeira do dano, ocultando o verdadeiro responsável. Exemplo disso é o caso das chuvas e enchentes que fazem desabar uma construção realizada sem observância das normas técnicas, a qual provavelmente viria a pique em razão da precariedade de sua estrutura diante de qualquer intempérie. Nesse caso, não há falar em exclusão da responsabilidade civil porque a causa da ruína é a precariedade da estrutura e não a superveniência das chuvas e das enchentes. As breves justificativas sobre o risco da atividade na reforma do Código Civil sinalizam que, longe de romper com a tradição ou de ameaçar a segurança jurídica, os dispositivos propostos pela Comissão de Juristas responsável pela Revisão e Atualização do Código Civil invocam o diálogo entre o passado e as demandas do presente. As propostas não surgiram de seis meses de debate no seio de uma Comissão Reformista. Elas perfilham a jurisprudência dominante dos tribunais superiores e estabilizam vinte anos de sedimentação doutrinária, canalizada por enunciados do CJF. __________ 1 Entrevista com Prof. Stefano Rodotà, publicada na seção Diálogos com a Doutrina, na Revista Trimestral de Direito Civil, ano 3, vol. 11, jul./set., 2022, p. 287-288. 2 Reforma e atualização do Código Civil brasileiro e o novo Código Civil argentino. 3 Confira-se a íntegra do Anteprojeto e do Quadro Comparativo. Acesso em: 29 Abr. 2024. 4 Enunciado 38 CJF: "A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade". 5 Enunciado 448 CJF: "A regra do art. 927, parágrafo único, segunda parte, do CC aplica-se sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e não essencialmente perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. São critérios de avaliação desse risco, entre outros, a estatística, a prova técnica e as máximas de experiência". 6 Enunciado 555 CJF: "'Os direitos de outrem' mencionados no parágrafo único do art. 927 do Código Civil devem abranger não apenas a vida e a integridade física, mas também outros direitos, de caráter patrimonial ou extrapatrimonial". 7 Enunciado 443: "O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida". 8 Em reforço a Súmula 479/STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".
O sistema de responsabilidade civil é lógico e se destina a dar solução jurídica para as consequências dos danos que diminuem o patrimônio de alguém, de molde a permitir que outro patrimônio seja imputado para suportar a indenização, por meio de fluxo de recursos que garanta o equilíbrio da economia patrimonial do lesado. O dano é o fato, portanto, que põe em movimento todo o sistema jurídico de responsabilidade civil. Imputar civilmente é buscar o patrimônio que garante a indenização do dano, dano assim considerado toda e qualquer forma de apequenamento do patrimônio de alguém. O dano pode ter causa imputável a outrem, ou não. Desde o Código de Napoleão, dano é o prejuízo que alguém sofreu e o lucro que deixou de realizar. Juridicamente todo dano tem repercussão patrimonial e a ausência de dano não justifica indenização. Diferentemente do direito penal o sistema de direito privado, em regra, não acolhe um instituto semelhante ao denominado "crime de perigo", como o faz o direito penal, ou a teoria dos danos punitivos (indenização sem dano) no direito civil. Identificada a importância do dano na movimentação do sistema de responsabilidade civil, a pergunta que se impõe é: qual foi a causa do dano, cuja indenização se busca? As teorias da causalidade são sempre estudadas entre nós, e a mais acolhida é a teoria da causalidade adequada: qual fato foi capaz de provocar este dano, fato sem o qual o dano não teria ocorrido? À luz dos CC 186 e 927, entretanto, o ilícito é fundamentalmente a causa de uma imputação, que gera o dever de indenizar. Por isso a ideia de ilicitude, nesse aspecto mais amplo, está ligada a outra que lhe é correlata, qual seja, à ideia de dano, e assim fala-se em ilícito objetivo e em ilícito subjetivo. Esta é a regra. Anote-se, também, que muita vez o ato lícito que gera prejuízo pode ser causa de indenização. O tema "responsabilidade civil" ecoa em todos os livros do Código Civil e o texto de proposta de sua atualização, entregue pelo Presidente da Comissão de Juristas, Ministro Luis Felipe Salomão, ao Senador Rodrigo Pacheco, Presidente do Senado Federal Brasileiro, no dia 17.4.2024, traz mecanismos novos para a segurança das relações patrimoniais, nos múltiplos aspectos da vida civil, como se pode observar a partir dos apontamentos ora apresentados. Usa-se a expressão "responsabilidade civil" para aludir-se a um microssistema jurídico de fundamental importância para o direito privado, especificamente destinado a impor a alguém a obrigação de indenizar danos, danos esses decorrentes de atos, de atividades civis, de operações jurídicas ou, até mesmo, os danos decorrentes do risco; em virtude do descumprimento de contrato, ou não, como consequência do querer culposo ou doloso do agente imputado, ou de mera situação de fato, cujas consequências podem vir a ser imputadas ao patrimônio de alguém. Desse amplo mosaico de possibilidades nasceram termos jurídicos próprios para as várias classificações das hipóteses abarcadas pelo sistema jurídico de obrigações, como se pode perceber das expressões "responsabilidade civil", "responsabilidade penal", "responsabilidade objetiva", "responsabilidade subjetiva"; "responsabilidade contratual; "responsabilidade extracontratual". Na teoria do direito de obrigações estão fincadas as balizas do estudo de responsabilidade civil, porque a obrigação de indenizar danos é tema central para onde todas as contingências jurídicas do direito privado (civil e empresarial) convergem e onde todos os efeitos da vontade humana encontram ocasião de análise e teorização. O princípio fundamental que norteia os estudos do assim chamado sistema de responsabilidade civil denomina-se princípio da "imputação civil dos danos" e já é celebrado no Código Civil Brasileiro no artigo 391: o patrimônio do devedor responde pelo pagamento da indenização. A atualização que se propõe seja feita ao sistema de direito civil, nessa parte, encontra na sugestão do anteprojeto, uma série de ajustes voltados para o aperfeiçoamento do sistema de responsabilidade civil. A primeira atualização está no texto do artigo 391-A do Código Civil - de redação inspirada pela Relatoria Geral, com adminículos do Professor Pablo Stolze Gagliano - que traça balizas seguras para a satisfação do credor e para a garantia do patrimônio impenhorável do devedor, que a redação atual do Código Civil não cuidou de considerar com a precisão que se impunha. Imputar significa, em direito, apontar quem é responsável por algo. Em direito civil, significa apontar quem seja responsável pelo pagamento ou pela indenização a que está obrigado. "A imputabilidade é uma só, no terreno contratual ou extracontratual".1 O direito privado trabalha com o fenômeno da imputação patrimonial e o direito penal com a imputação pessoal. A pena, diz o princípio de direito penal, não ultrapassa a pessoa do criminoso; no direito privado, a indenização não ultrapassa o patrimônio penhorável do imputado. 4. Outra consideração interessante da atualização do Código Civil, conectada com o tema "responsabilidade civil" está na criação dos chamados "alimentos compensatórios" (artigos 1.709-A, 1.709-B, 1,709-C), no Livro de Direito de Família, que a Subcomissão de Família criou, por inspiração do Professor Rolf Madaleno. Chamamos de obrigação civil aquela (dever ou obrigação) que faz nascer um vínculo jurídico que justifica o poder coercitivo do estado em favor do credor. Essa coercibilidade não se vê presente em toda espécie de dever. Aqui verifica-se um caso em que contingências de ordem moral ultrapassam a fronteira da chamada "obrigação moral" e aportam no dever jurídico. A doutrina jurídica reconhece uma espécie de dever (obrigação moral - um "constante esforço sobre si em favor de outrem"2) que, conquanto possa despertar censura moral e social, não dá ao sistema jurídico o poder de submeter o faltoso à coercitividade para seu adimplemento. No caso dos chamados "alimentos compensatórios" verifica-se um dever moral alçado à institucionalização jurídica. A ilicitude é um conceito que num primeiro momento parece aludir à conduta contrária de alguém ao comando legal, conduta essa visceralmente ligada a atos culposos e dolosos, de transgressão, lesivos da esfera jurídica de outrem e prejudiciais à segurança da vida jurídica. Pontes de Miranda refere-se a quatro possibilidades de o termo ilícito ser compreendido: A ilicitude pode ser enfrentada como juridicizante, isto é: (a) determinadora da entrada do suporte fáctico no mundo jurídico para a irradiação da sua eficácia responsabilizadora [...], ou (b) para a perda de algum direito, pretensão ou ação (caducidade com culpa, como se dá com o poder familiar [...]), ou (c) como infratora culposa de deveres, obrigações, ações ou exceções, tal como acontece com toda responsabilidade culposa contratual, ou (d) como nulificante [...]".3 Em todas essas hipóteses de ilicitude, no âmbito do direito privado (em virtude de vínculos civis ou empresariais), o tema irá aportar na patrimonialidade da pessoa, natural ou jurídica, responsável pela indenização, a quem o dano derivado da ilicitude, subjetiva ou objetiva, será imputado. A Parte Geral do Código Civil cuida de maneira especial desse tema (artigos 185; 185-A, 186). Em matéria de direito empresarial, em que a vitalidade patrimonial da empresa está conectada - em sua essência - à sua capacidade de produzir riquezas, os fatos da vida empresarial, os contratos entre empresas e a estrutura da formação da empresa, foram o ponto fulcral da preocupação da douta Subcomissão que cuido do Livro de Empresas: os vínculos e a responsabilidade civil da empresa e do empresário, com poder de intervenção na gerência da sociedade, ou não. Evidentemente, os temas civil e empresariais se entrelaçam: quando um contrato deixa de ser civil e se afeiçoa à atividade mercantil? Quando o mútuo é mecanismo de especulação lucrativa, por exemplo, e passa a ser negócio empresarial? Essas discussões são muito antigas, anteriores mesmo ao fato de um elemento novo se somar a antigas preocupações do empresariado: o assim considerado "negócio de consumo"! Talvez tenha sido o ponto de maior desafio para a Relatoria-Geral: manter o sistema do Código, separar o joio do trigo, não misturando as linhas estruturais dos contratos civis e empresariais com os denominados contratos de consumo e, ao mesmo tempo, resguardar as especificidades do direito empresarial, principalmente no que toca ao sistema de responsabilidade civil contratual ao ensejo de se perceberem criadas entre as partes obrigações contratuais de natureza exclusivamente empresarial. Pode-se dizer que ao ensejo dessas preocupações com as especialidades do direito empresarial, entre tantas atualizações importantíssimas propostas pela Douta Subcomissão, foram reavivadas expressões e cuidados que já estavam nas tradições do direito comercial brasileiro, desde seus marcos ancestrais inspiradores. Não se pode deixar de perceber, nos artigos 421-F e 966-A da atualização proposta, um "revival" interessante dos artigos 131, 1º., 2º., 3º., 4º., 5º. e 133 do Código Comercial Brasileiro de 1850, que vigeu entre nós até 2003, quando do advento do Código Civil de 2002. As mesmas preocupações, quanto à responsabilidade civil aparecem no livro de Direito Digital e na Parte Geral.    Na Parte Geral, a matéria "responsabilidade civil" encontra tratativa inicial na temática da ilicitude de atos e de atividades  e perpassa o tema da prova, da prescrição e de seus prazos, bem como se alarga de maneira extraordinária nas considerações alusivas à amplitude que se deu aos temas do denominado "dano moral", inspirando aquilo que será objeto de ampla tratativa na sequência dos artigos 927 e seguintes, com modelação novidadeira, por inspiração da douta Subcomissão de Responsabilidade Civil. Também em direito de Sucessões e de Contratos, principalmente pela redação que se deu ao artigo 426, vê-se um novo manancial de atos e de atividades que giram de maneira extraordinariamente nova diante da responsabilidade civil de quem se propõe a realizar negócios até ontem considerados de objeto ilícito: herança de pessoa viva. No Direito Digital vê-se a tratativa de temas novos abordados de maneira inovadora, que também desperta a teorização de novos mecanismos de excussão patrimonial e de fomento de responsabilidade civil, para garantia e segurança do ambiente digital. Mas onde as novidades da responsabilidade civil dão um salto extraordinário na proposta de atualização da Comissão? Justamente na parte destinada às garantias dos créditos, no Livro de Direito das Coisas. A ideia de risco está ligada à iminência de "perigo de prejuízo" (ou seja, perigo de dano) que assombra o sujeito, por decorrência de circunstâncias de fato, ou por consequência de celebração de contratos, ou de negócios jurídicos, bem assim, por decorrência da prática de atos, ou de desempenho de atividades, com potencial de dano. São muitas as hipóteses em que essa realidade de "risco" se impõe na experiência do direito, provocando diversas formas de controle de suas consequências, por todos quantos vivenciam e experimentam fenômenos jurídicos de perigo potencial. Do ponto de vista civil, os efeitos das obrigações se confundem com a própria obrigação4 e se pode dizer que o crédito, sob a perspectiva do credor, e a sujeição de cumprir a obrigação, satisfazendo o credor, sob o ponto de vista do devedor, exibem os elementos do "vinculum iuris" denominado obrigação. O grande efeito da obrigação civil é autorizar o credor a recorrer às vias de execução forçada, quando seu cumprimento não se dá de forma perfeita e voluntária. Bem por isso, considera-se o crédito como categoria de pretensão jurídica, correlativa a específico encargo que pesa sobre os ombros do devedor e considera-se o credor, desde o direito romano clássico e justinianeu, como titular de uma expectativa de ver-se satisfeito pela voluntária disposição do devedor de cumprir a obrigação, pena de este ver-se forçado a cumpri-la por ação do credor (actio in personam).5 O crédito é situação jurídica de vantagem, com conteúdo patrimonial, experimentada pelo credor, e pode decorrer de vínculos contratuais, ou de outras causas. A fonte mais comum das obrigações é a convenção, o contrato, fonte derivada de liberdade própria do ser humano e inspirada pelo princípio da autonomia privada das pessoas, os sujeitos de direito. A questão alusiva à satisfação do crédito, entretanto, passa por duas vicissitudes fundamentais: (i) a condição patrimonial de o devedor responder pelo débito; (ii) a prioridade de o credor receber o crédito. Isso porque o crédito, em eventual concurso de credores, pode ser disputado sobre a mesma garantia e é fundamental saber quem tem prioridade para obter satisfação do crédito. Quando os direitos coexistem e tem conteúdos iguais, sem que seja possível o exercício de todos, é necessário providenciar o concurso de credores, para que se possa resolver o impasse, ou que seja eliminado um dos pretendentes, para que se faça desaparecer a aparente colisão dos direitos.6 Essas situações podem ocorrer: a) com a prioridade do exercício de direito que um dos sujeitos fez valer para si, prevenindo o direito de outros; b) com o exercício limitado de diversos direitos concorrentes; c) com a conciliação do exercício desses direitos, por determinação judicial e pericial; Nessa parte das garantias reais, o livro de Direito das Coisas traz novidades interessantíssimas para atualização do Código Civil. Pode-se antever dessa singela exposição que está em mãos dos Parlamentares Brasileiros uma audaciosa proposta de atualização do Código Civil, que precisa ser vista ao ensejo da modernidade que se espera que o Código Civil Brasileiro inaugure nas relações privadas. __________ 1 Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequências, 4.a ed., Atualizada, São Paulo: Saraiva, 1972, p. 266 2 Nas eloquentes palavras de Manuel Inácio Carvalho de Mendonça, Doutrina e Prática das Obrigações Tratado Geral dos Direitos de Crédito, 4.a ed., aumentada e atualizada por José de Aguiar Dias, tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1956, cap. I, 2, p. 75. Nessa passagem, Carvalho de Mendonça cita Goethe para lembrar que não é a falta de obrigatoriedade jurídica que libera o adstrito de todo o dever, pois estar alguém livre não significa necessariamente estar "descomprometido": "Pode-se viver em verdadeira liberdade e ainda assim não se encontrar descomprometido" ("Man kann in wahrer Freiheit leben und doch nicht ungebunden sein"). Curiosamente, no direito de família há muitas "não obrigações jurídicas" que por vezes obrigam, porque o descompromisso, em família, tem limites. 3 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, Parte Geral, t. II, atualizado por Ovídio Rocha Barros Sandoval, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais/Thomson Reuters, 2012, § 164, p. 276. 4 Ch. Beudant, Cours de Droit Français, 2.a ed., Tome VIII, Paris: Librairie Arthur Rousseau, 1936, n. 6, p. 3. 5 Max Kaser, Römisches Privatrecht, 16.a ed., Munique: C.H.Beck, 1992, § 32 I, p. 149. 6 G.P.Chironi, Instituzioni di diritto Civile italiano, v. I, 2.a ed., Milano-Torino-Roma: Fratelli Bocca Editori, 1912, § 85, p. 216.