Tribunais de Contas em foco

A delegação de competência administrativa constitui instrumento estrutural da organização do Estado, especialmente em contextos institucionais marcados pela complexidade crescente das funções públicas e pela multiplicidade de atribuições concentradas em órgãos de cúpula1. Em municípios de médio e grande portes, essa técnica revela-se não apenas útil, mas indispensável: a figura do prefeito, enquanto titular de vasto feixe de competências, não poderia, sem comprometimento da eficiência administrativa, exercer diretamente todas as atribuições que lhe são legalmente conferidas. Acontece que a mesma técnica que promove a funcionalidade administrativa projeta, no plano jurídico, questões sensíveis relacionadas à imputação de responsabilidade pelo ato delegado. Quando tais atos são reputados irregulares pelos órgãos de controle, notadamente os Tribunais de Contas, surge o problema, que é recorrente e complexo, de determinar em que medida o Chefe do Executivo pode ser responsabilizado por tais condutas. A resposta a essa questão exige, antes de tudo, a adequada compreensão da função desempenhada pela competência administrativa e da natureza jurídica da sua delegação. Na doutrina alemã, a matéria assume bastante destaque no estudo da estrutura administrativa. Jörn Ipsen chega a afirmar que "a competência é o conceito-chave da organização administrativa e pode ser definida como a atribuição de tarefas a um ente da Administração e seus órgãos"2. Nesse ponto, observa-se uma distinção marcante em relação aos manuais brasileiros, cujos capítulos sobre essa temática preferem focar nos conceitos (também importantes) de função e órgão, como se não houvesse algo essencial - a competência - a operar a necessária ligação entre ambos.3 Como observam Hans Peter Bull e Veith Mehde, "as tarefas da Administração precisam ser divididas entre os diferentes sujeitos dentro da organização administrativa e delimitadas entre si. Por meio disso é estabelecida a competência dos diferentes órgãos. A definição de competências é necessária por diferentes motivos: ela garantirá a execução completa e específica de diferentes tarefas por meio dos órgãos e pessoas mais apropriados a cada caso, evitará trabalho duplicado e estabelecerá uma responsabilidade para cada tarefa. Também para os 'clientes' da Administração, regras claras de competência possuem um significado positivo. A competência significa, portanto, a obrigação e o direito de ter determinados interesses (tarefas) zelados por uma unidade organizacional."4 No Brasil, o art. 11 da lei federal 9.784/1999 (LPA) enuncia que a competência administrativa - irrenunciável - "se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos". O art. 12, por sua vez, traz a disciplina legal da delegação, nos seguintes termos: "Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial." Em linhas gerais, e levando-se em consideração o texto da norma, a delegação administrativa pode ser definida como a transferência temporária e parcial do exercício de uma competência. Cumpre ressaltar, em primeiro lugar, que não se está diante de uma efetiva distribuição de competência, em que uma lei efetivamente desloca a competência para outra pessoa ou órgão5. Na delegação, a autoridade delegante permanece titular da competência que a lei lhe atribui, transferindo tão somente o seu exercício, e apenas de forma transitória e parcial. Do contrário - vale dizer, fosse a transferência definitiva e total -, a autoridade delegante estaria renunciando à competência que a lei lhe atribuiu, o que é vedado pelo art. 11 da LPA.6 A delegação envolve, no mais das vezes, um movimento descendente, na medida em que a autoridade delegada se situa em um plano hierarquicamente inferior à delegante - ao contrário do que ocorre com a avocação, na qual se verifica um movimento ascendente, em que a autoridade superior exerce temporariamente competência atribuída a órgão ou autoridade subordinada.7 O art. 12 da LPA faz referência ainda a circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica e territorial que servem de motivo à delegação de competência. Nesse ponto, exsurge a grande vocação do instituto, especialmente em estruturas administrativas complexas. Em interessante artigo sobre o tema, Thiago Marrara dá alguns exemplos dessas circunstâncias, por ele erigidas a requisitos materiais da delegação. De um ponto de vista técnico, "a autoridade ou o órgão delegatário (órgão inferior) se mostrará mais especializado ou mais equipado tecnicamente que o órgão delegante (órgão superior)"8. As circunstâncias econômicas, por sua vez, "se referem, principalmente, à eficácia e eficiência dos serviços administrativos estatais, bem como à economia dos recursos públicos"9. Por fim, as circunstâncias territoriais costumam aparecer combinadas com outras arroladas pela norma legal, notadamente de índole econômica. Por exemplo, tendo em vista a "extensão do território brasileiro, as autoridades públicas federais enfrentariam desnecessárias dificuldades financeiras e funcionais caso não pudessem transferir parte de suas tarefas para órgãos federais localizados em diferentes partes do território nacional."10 Tem-se, portanto, que a delegação consiste em importante mecanismo de desconcentração e descentralização administrativas11, permitindo a distribuição racional do exercício das competências administrativas no interior da estrutura estatal, atendendo a exigências normativas derivadas do princípio da eficiência, consagrado no art. 37 da Constituição Federal. Um traço marcante da delegação - e essencial à aferição da responsabilidade da autoridade delegante - consiste na atribuição de autonomia decisória ao delegado, que passa a atuar em nome próprio, com base em competência que, embora derivada, se projeta como funcionalmente sua. Esse raciocínio encontra-se consolidado na doutrina e na jurisprudência pátrias há muito tempo, servindo de fundamento para a súmula 510 do STF, publicada em 12/12/196912. Ao se debruçar sobre esse verbete, bem como sobre o precedente que lhe serviu de base, Odete Medauar defendeu, em 1982, que a transferência do exercício da competência tornava "o delegado responsável pelo exercício ou prática das atividades delegadas, pois seria absurdo que o delegante transferisse atribuições e continuasse responsável por atos que não praticou."13. Também Themístocles Brandão Cavalcanti, em clássica obra sobre atos administrativos, já afirmava que "o exercício da função delegada se faz sempre em nome próprio, ou seja, como uma atribuição própria, ainda que decorrente de poderes transferidos."14 E em um movimento natural do Direito Administrativo brasileiro - que finca sua estrutura no princípio da legalidade, mas que demorou a ter os seus principais institutos disciplinados por lei -15, essa orientação acabou encampada pelo § 3º do art. 14 da LPA, segundo o qual "as decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado." Por essa razão, é equivocado pretender equiparar a delegação a institutos que com ela apenas guardam alguma similitude superficial. Três distinções merecem registro: (i) não há paralelo possível com o contrato de mandato, no qual o mandatário recebe poderes para a prática de atos em nome do mandante, conforme art. 653 do CC; (ii) não se confunde a delegação com a representação, cuja característica essencial é a substituição da manifestação de vontade, fazendo com que o representante exteriorize a vontade do representado, sobre quem recaem as consequências jurídicas e econômicas do ato;16 e (iii) não se equipara à suplência nem à substituição, hipóteses em que o suplente ou substituto atua com base em competência que lhe é diretamente atribuída pela lei, nos casos em que o titular originário esteja impedido ou afastado temporariamente.17 Em todos os aludidos institutos, o agente atua em nome de outrem ou com base em competência que a lei lhe confere ex novo. Por sua vez, diferentemente disso, na delegação o delegado atua nomine proprio,18 em virtude de competência cujo exercício lhe foi transferido para que o desempenhe como atribuição funcionalmente sua, assumindo, por isso mesmo, a responsabilidade pelos atos que pratica. Essa autonomia conferida à autoridade delegada, por sua vez, constitui o aspecto decisivo para o deslinde da questão colocada neste artigo. Se a autoridade delegada exerce a competência em nome próprio, não há como, em linha de princípio, imputar automaticamente seus atos à autoridade delegante. Exatamente por isso, a responsabilidade administrativa, no contexto da delegação, deve recair, primariamente, sobre o agente que praticou o ato. Trata-se de corolário do princípio da pessoalidade da sanção inscrito no art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal, segundo o qual a pena não passará da pessoa do condenado. Em outras palavras, ninguém pode ser punido por fato praticado por outrem. Embora faça alusão somente à seara penal, é forçoso admitir a aplicação desse dispositivo constitucional - bem como de toda a principiologia constitucional aplicável ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal - às sanções administrativas, por força do denominado Direito Administrativo Sancionador. Como ressaltam Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Flávio Amaral Garcia: "Desde os três últimos decênios do século XX, na doutrina e na jurisprudência européias, e, mais recentemente, nas que foram desenvolvidas no âmbito comunitário, tem-se difundido o esclarecido entendimento de que as sanções administrativas, tradicionalmente entendidas como circunscritas ao campo de atividade administrativa de polícia, são, em verdade, uma manifestação específica de um ius puniendi genérico do Estado, destinado à tutela de quaisquer valores relevantes da sociedade, transcendo o âmbito da função de polícia para se estender às demais funções administrativas, incluindo as regulatórias, próprias do ordenamento econômico e do ordenamento social. Desse modo, tornou-se necessário dispensar um tratamento integrado à matéria, inclusive reconhecendo a aplicabilidade limitada de certos princípios da penologia criminal, no exercício de todas demais funções punitivas do Estado (...) Posto em outros termos, não se propugna uma identidade absoluta entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, mas se reconhece a existência de um núcleo principiológico orientador do poder estatal que toca ao exercício do seu poder punitivo. E foi diante desse cenário e da imperiosa necessidade de proteção dos direitos dos cidadãos que a Constituição Federal de 1988 assegurou às pessoas um conjunto de princípios garantísticos de contenção do poder punitivo estatal, independentemente de a sanção ser aplicada pelo Estado Administração ou pelo Estado Juiz."19 Note-se que a exclusão da responsabilidade automática do delegante não equivale à sua completa imunidade. A autoridade que delega competências permanece vinculada a deveres jurídicos próprios, cuja violação pode ensejar responsabilização. Neste ponto, convém fazer um breve parêntese, para tecer algumas considerações sobre a estrutura normativa da regra que atribui responsabilidade civil a alguém por um ato qualquer. Segundo Sérgio Cavalieri Filho, "o direito de obter a reparação da lesão nunca é o direito original. O dever jurídico primário esboroou-se pela violação e, no lugar deste, surgiu outro, um dever jurídico secundário, sucessivo, derivado, que tem por finalidade compensar uma lesão do direito violado."20 Por conseguinte, a responsabilidade consiste sempre em norma secundária, cuja incidência depende do descumprimento de um dever primário, definido por uma norma de conduta. Na delegação administrativa, por sua vez, dois blocos de deveres primários atuam em planos distintos. De um lado, a autoridade delegada, ao receber e exercer a competência em nome próprio, sujeita-se ao dever de zelo e cuidado no seu exercício, cujo descumprimento culposo dá ensejo à sua apenação direta pelo ato praticado. De outro lado, a autoridade delegante, embora não pratique o ato, passa a ter um novo dever de cuidado, autônomo em relação ao anterior, consistente em velar pelo adequado exercício da competência delegada - dever cuja violação culposa, e somente ela, justifica a sanção que lhe seja imposta. A responsabilidade da autoridade delegante, assim, não decorre de forma imediata e automática da ilicitude praticada pela autoridade delegada enquanto tal, mas do descumprimento culposo do seu próprio dever de vigilância. É nesse contexto que se insere a noção de responsabilidade indireta, tradicionalmente reconduzida às categorias da culpa in eligendo e da culpa in vigilando, ainda que com diferenças substanciais em relação à sua disciplina no direito privado. Com efeito, no CC de 1916, tais figuras representavam um meio termo entre a responsabilidade civil e a responsabilidade objetiva, "tendo em vista o comportamento externo do agente, ou o modo como deixa ele de observar a regra de conduta"21, possibilitando a sua responsabilização quando ela escolhia mal a pessoa a quem confiava uma tarefa (culpa in eligendo) ou quando descumpria a obrigação específica de zelar ou agir com desatenção em relação a atos que deveria observar (culpa in vigilando)22. Em ambos os casos, a culpa era presumida23, prescindindo de comprovação (ou invertendo o ônus da prova, para quem defendia que a presunção nesses casos seria iuris tantum). No Direito Administrativo, por outro lado, tais figuras servem de fundamento de deveres específicos impostos à autoridade delegante, mas sempre com a aferição do elemento subjetivo (dolo ou culpa), essencial a sua responsabilização, como manifestação do princípio da culpabilidade.24 Deste modo, a chamada culpa in eligendo não se configura pela simples ocorrência de irregularidade praticada pelo delegado. Se assim fosse, toda irregularidade implicaria, por definição, erro na escolha, o que conduziria a uma forma disfarçada de responsabilidade objetiva, a qual é veementemente repelida pelo Direito Administrativo Sancionador. Para que se reconheça a culpa na escolha, em regra é necessário demonstrar que a autoridade delegante, no momento da designação, dispunha - ou deveria dispor - de elementos que indicavam a inadequação do agente para o exercício da função.25 Tal exigência tem implicações relevantes. Destacam-se aqui ao menos duas delas. Em primeiro lugar, desloca o foco da análise para o momento da escolha, afastando juízos retrospectivos contaminados pelo resultado do ato. Em segundo lugar, impõe um padrão probatório qualificado: não basta alegar genericamente a inadequação do agente, sendo preciso demonstrar concretamente a existência de circunstâncias que tornavam a escolha censurável à luz de critérios objetivos de diligência administrativa. Situação análoga se verifica em relação à culpa in vigilando. O dever de supervisão que incumbe à autoridade delegante não pode ser compreendido em termos absolutos, sob pena de inviabilizar o próprio instituto da delegação. A Administração Pública é estruturada em múltiplos níveis decisórios e a exigência de controle direto e permanente por parte do Chefe do Executivo sobre todos os atos administrativos seria não apenas irrealista, mas disfuncional. O dever de vigilância deve, assim, ser interpretado à luz de parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade - princípios caros ao Direito Administrativo Sancionador26 - considerando a complexidade da estrutura administrativa, a natureza das competências delegadas e os mecanismos institucionais de controle disponíveis. A responsabilização da autoridade delegante por omissão pressupõe a demonstração de falha relevante no exercício desse dever, isto é, a existência de uma omissão qualificada, que represente efetiva violação do padrão de diligência esperado, a demonstrar sua culpa ou dolo pelo resultado danoso. Nesse ponto, assume centralidade a questão do ônus da prova. No âmbito do Direito Administrativo Sancionador, não parece admissível a construção de presunções absolutas de culpa fundadas na posição hierárquica do agente. Isso porque, embora o poder hierárquico tenha como um dos seus efeitos típicos a "fiscalização das atividades desempenhadas por agentes de plano hierárquico inferior para a verificação de sua conduta não somente em relação às normas legais e regulamentares, como ainda no que disser respeito às diretrizes fixadas por agentes superiores"27, a presunção juris et de jure configuraria responsabilidade objetiva, vedada pela Constituição Federal em relação aos agentes públicos28. Por outro lado, a aplicação indistinta da presunção relativa - que implica ordinariamente a inversão do ônus da prova - configura, em tese, afronta direta ao princípio da presunção de inocência29. Por isso, ordinariamente, a imputação da responsabilidade exige demonstração concreta da conduta culposa, do nexo causal e da violação de dever jurídico específico. Diferentemente do que ocorre na responsabilidade civil, em que a tutela do interesse da vítima pode justificar a objetivação da responsabilidade, no campo sancionatório a finalidade é punitiva, o que impõe a necessidade de vinculação da sanção a uma conduta pessoal e culposa. A introdução de responsabilidade objetiva nesse domínio, ainda que sob a forma velada de presunções ou automatismos, compromete a coerência do sistema e viola garantias constitucionais fundamentais. A ideia de que o prefeito responderia por "todas as ações do Executivo", independentemente de sua participação concreta, traduz exatamente esse tipo de desvio: substitui-se a análise da conduta individual por uma imputação baseada na posição institucional, o que é incompatível com os princípios da pessoalidade e da culpabilidade. Não raro, recorre-se, em apoio à responsabilização ampliada do delegante, ao mote de que "a competência é delegada, mas a responsabilidade não"30. Em verdade, a delegação não opera nem a exoneração total do delegante, nem a manutenção integral de sua responsabilidade originária, possuindo tão somente o condão de redistribuir os planos de imputação. A autoridade delegada responde diretamente pelo ato que praticou, no exercício da delegação recebida; a autoridade delegante somente responde por aquilo que efetivamente lhe pertence, vale dizer, pelo descumprimento culposo do seu próprio dever de cuidado na escolha e na vigilância do delegado. Para além de suas implicações dogmáticas, a adoção de um modelo ampliado de responsabilização do delegante produz efeitos sistêmicos que não podem ser ignorados. A delegação de competência é instrumento essencial para a eficiência administrativa, de modo que a sua deslegitimação, por meio da responsabilização excessiva da autoridade delegante, tende a gerar indevida concentração decisória, sobrecarga dos órgãos centrais e a adoção de posturas defensivas por parte dos gestores públicos. Em vez de promover a eficiência, o sistema passa a incentivar a paralisia ou a burocratização excessiva, com prejuízos evidentes para a prestação dos serviços públicos. Diante desse cenário, é salutar a construção de um modelo de responsabilização que preserve o equilíbrio entre controle e governabilidade. Tal modelo deve assentar-se em critérios claros e rigorosos, que podem ser resumidos da seguinte forma: (i) a responsabilidade deve recair, prioritariamente, sobre o agente que praticou o ato; (ii) a delegação válida desloca o centro de imputação; (iii) a responsabilização do delegante exige prova de conduta culposa; e (iv) a posição hierárquica, por si só, não constitui fundamento suficiente para a aplicação de sanções. Em síntese, a delegação de competência não elimina a responsabilidade do Prefeito, mas a submete a um regime jurídico compatível com os princípios do Direito Administrativo Sancionador. A autoridade delegante responde por seus próprios atos, e apenas por eles, sendo inadmissível a sua responsabilização automática por condutas praticadas por terceiros. A preservação dessa lógica não é apenas uma exigência de coerência dogmática, mas uma condição para o adequado funcionamento da Administração Pública. Ao assegurar que as sanções recaiam sobre os verdadeiros responsáveis, o sistema sancionatório reforça sua legitimidade e contribui para a construção de uma cultura administrativa orientada pela responsabilidade, pela eficiência e pelo respeito às garantias fundamentais. _______ 1 MEDAUAR, Odete. Delegação administrativa. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 78, vol. 278, abr./jun. 1982, p. 22. 2 IPSEN, Jörn. Allgemeines Verwaltungsrecht. 10ª Ed. Munique: Franz Vahlen, 2017, p. 63 (tradução livre). 3 No Brasil, a competência costuma ser tratada como um elemento do ato administrativo, sendo conceituada como "o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 39ª Ed. Barueri: Atlas, 2025, p. 92 de 1128 - E-book) ou, então, "a atribuição normativa da legitimação para a prática de um ato administrativo" (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13ª Ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018, p. 315), abstraindo-se, portanto, a sua função de ordenação de poderes e responsabilidades dentro da Administração. 4 MEHDE, Hans Peter; MEHDE, Veith. Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre. 8ª Ed. Heidelberg: C. F. Müller, 2009, p. 167 (tradução livre). 5 Recentemente, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) se debruçou sobre interessante questão: a delegação deve ser precedida de autorização legislativa? Trata-se de tema controverso na doutrina, sobretudo diante do aparente confronto entre os artigos 11 e 12 da LPA, conforme delineado no voto por mim proferido na ocasião: "Enquanto o primeiro dispositivo estabelece que a delegação somente pode ocorrer nos casos 'legalmente admitidos', o segundo preconiza que essa transferência de exercício da competência pode ocorrer 'se não houver impedimento legal'. Assim, há, de um lado, defensores da prevalência do art. 11, indicando a exigência de prévia autorização legal expressa, ao passo que outros apontam a proeminência do art. 12, de modo que a delegação estaria, em regra, permitida, podendo ser praticada desde que observadas as formalidades e não ultrapassados os limites legais". Contudo, conforme assinalado na mesma oportunidade, "tendemos a concordar com a posição de Paulo Modesto, no sentido de que os citados arts. 11 e 12 devem ser lidos em conjunto com o art. 13 do mesmo diploma legal, de tal sorte que: 'de modo a harmonizar os dispositivos, deve-se entender que, salvo norma especial restritiva, todas as hipóteses que não estejam inseridas nas vedações do artigo 13 da Lei 9.784/1999 estão legalmente admitidas, sendo dispensada a autorização casuística'." (TC-012298.989.25-1, Segunda Câmara, Relator Conselheiro Maxwell Borges de Moura Vieira, julgado em 17/03/2026, publicado no DOE de 06/05/2026). 6 MARRARA, Thiago. Competência, delegação e avocação na Lei de Processo Administrativo (LPA). Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 8, n. 29, abr./jun. 2010. Disponível aqui. Acesso em: 12/5/2026. 7 MEDAUAR. Delegação administrativa, op. cit., p. 21. 8 MARRARA. Competência, delegação e avocação, op. cit. 9 MARRARA. Competência, delegação e avocação, op. cit. 10 MARRARA. Competência, delegação e avocação, op. cit. 11 MARRARA. Competência, delegação e avocação, op. cit., também MEDAUAR. Delegação administrativa, op. cit., p. 21. Segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, "descentralização é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Difere da desconcentração pelo fato de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica" (Direito Administrativo. 39ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2026, p. 457 de 998 - E-book). 12 Preconiza o verbete em comento: "Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.". 13 MEDAUAR. Delegação administrativa, op. cit., p. 26. 14 MARRARA. Competência, delegação e avocação, op. cit. 15 Acerca desta e outras contradições do Direito Administrativo, ver BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 93 e seguintes. 16 MAIA JÚNIOR, Mairan Gonçalves. Representação. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Civil. Rogério Donnini, Adriano Ferriani e Erik Gramstrup (coord. de tomo). 3. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2024. Disponível aqui. Acesso em: 08/05/2026. 17 Conforme leciona Lafayatte PONDÉ, "a suplência tem sua fonte imediata na lei, que a institui. O suplente é titular de seu cargo, nele investido, antes mesmo do impedimento, ausência ou falta do substituído. Ele é titular originário de sua função, cujo exercício é condicionado por um fato estabelecido pela lei: a vacância do cargo do substituído, o impedimento ou a ausência de titular deste cargo. O suplente exerce, não os poderes que o substituído lhe transfira, mas o de seu próprio cargo, que é o poder de exercer plenamente, salvo restrição limitada pela lei, todos os poderes do substituído" (Da delegação administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 140, abr./jun. 1980, p. 5). 18 PONDÉ. Da delegação administrativa, op. cit., p. 5. 19 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA, Flávio Amaral. A principiologia no Direito Administrativo Sancionador. Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, out./dez. 2013 (grifos no original). Disponível aqui. Acesso em: 12/05/2026. 20 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 17ª Ed. Barueri: Atlas, 2026, p. 11 de 650 (E-book). 21 PEREIRA, Caio Mário; TEPEDINO, Gustavo. Responsabilidade Civil. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 122 (E-book). 22 PEREIRA, TEPEDINO. Responsabilidade Civil, op. cit., p. 122. 23 PEREIRA, TEPEDINO. Responsabilidade Civil, op. cit., p. 146. 24 Nesse sentido, vide JUSTEN FILHO. Curso de Direito Administrativo, op. cit., pp. 524-525. 25 Nesse sentido, vide MARRARA. Competência, delegação e avocação, op. cit. 26 MOREIRA NETO, GARCIA. A principiologia no Direito Administrativo Sancionador, op. cit. 27 CARVALHO FILHO. Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 60. 28 Conforme o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Embora o dispositivo não se refira exatamente à responsabilidade administrativa da autoridade delegante, ele indica a intenção do legislador constituinte de exigir a demonstração do elemento subjetivo por parte do agente público, mesmo nos casos em que a Administração responde objetivamente por evento danoso. 29 Conforme anota João Victor Tavares GALIL, "o fundamento constitucional da presunção de inocência no Direito Administrativo Sancionador é extraído da mesma norma que o fundamenta para o Direito Penal, conjugada com o texto do Pacto de San José da Costa Rica e demais normas que demonstram um tratamento digno ao acusado na seara administrativa" (A dinâmica configuração do princípio da presunção de inocência na interpretação e na aplicação do Direito Administrativo Sancionador. Revista Brasileira de Infraestrutura - RBINF, Belo Horizonte, ano 11, n. 21, jan./jun. 2022, p. 117). 30 Esse posicionamento é externado em algumas decisões do Tribunal de Contas da União, tais como: Acórdão 1782/2007, Segunda Câmara, Relator Benjamin Zymler, julgado em 3/7/2007; Acórdão 2059/2015, Plenário, Relator Benjamin Zymler, julgado em 19/08/2015; Acórdão 3579/2020, Segunda Câmara, Relatora Ana Arraes, julgado em 06/04/2020. Em outro caso, porém, essa mesma Corte afastou a responsabilidade da autoridade delegante diante de "irregularidade que só poderia ser detectada mediante exame detalhado de atos operacionais de competência de setores administrativos do município. A teoria da culpa pela má escolha (in eligendo) ou pela ausência de fiscalização (in vigilando) não impõe ao prefeito o dever de fiscalizar todo e qualquer ato praticado pelos gestores municipais, sendo imprescindível, para a definição das responsabilidades, a análise das situações de fato que envolvem o caso concreto" (Acórdão 2719/2023, Plenário, Revisor Jhonatan de Jesus, julgado em 13/12/2023). Também mitigou a "responsabilidade derivada de culpa in vigilando, em função de atos praticados com suporte em delegação de competência ou fundamentado em pareceres técnicos ou jurídicos de instâncias subordinadas ou consultivas (Acórdão 111/2009, Plenário, Relator Augusto Sherman, julgado em 04/02/2009).

A evolução recente da jurisprudência do TCU tem contribuído para um refinamento relevante no regime de responsabilização dos agentes públicos, especialmente no que se refere aos gestores máximos que não exercem diretamente a função de ordenador de despesas. O tema ganha relevo em um contexto de crescente complexidade administrativa, marcado pela descentralização de funções, pela segregação de responsabilidades e pela ampliação dos mecanismos de controle. Tradicionalmente, a responsabilização no âmbito do controle externo parte da identificação do ordenador de despesas como principal responsável pela execução orçamentária e financeira. Contudo, a realidade administrativa demonstra que a gestão pública moderna opera por meio de estruturas organizacionais complexas, nas quais a autoridade máxima frequentemente não pratica atos materiais de execução da despesa. Nesse cenário, o TCU tem reafirmado um princípio fundamental: a responsabilidade no direito administrativo sancionador é subjetiva, exigindo a demonstração de dolo ou culpa, afastando qualquer hipótese de responsabilização objetiva do gestor. 1. A superação da responsabilização automática Decisões recentes evidenciam que não há imputação automática de responsabilidade ao gestor máximo pelo simples fato de ocupar posição hierárquica superior. Ao contrário, o Tribunal tem exigido a demonstração de nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano ao erário. No acórdão 2.387/25, por exemplo, o TCU afastou a responsabilização de agente que não era ordenador de despesas, destacando a impossibilidade de responsabilização sem a comprovação de sua atuação concreta ou omissiva relevante. Esse entendimento reforça a distinção entre: Responsabilidade formal (cargo ocupado); e Responsabilidade material (ato praticado ou omitido). 2. A centralidade da análise da conduta: Dolo e culpa A jurisprudência recente também consolida que a imputação de responsabilidade exige a análise das circunstâncias concretas, incluindo: A existência de dolo (intenção); Ou culpa, nas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia. O TCU tem enfatizado a necessidade de avaliar a possibilidade de o gestor agir de forma diversa, elemento essencial para a caracterização da culpabilidade. Assim, a simples posição hierárquica não é suficiente para imputar responsabilidade, sendo indispensável demonstrar: Participação direta no ato irregular; ou Falha relevante no dever de supervisão. 3. Culpa in vigilando e culpa in eligendo como critérios delimitadores Quando se trata de gestores máximos que não são ordenadores de despesas, o TCU tem utilizado dois critérios clássicos para aferir eventual responsabilidade: a)      Culpa in vigilando: caracteriza-se pela falha no dever de fiscalização dos subordinados; b)      Culpa in eligendo: decorre da escolha inadequada de agentes para funções relevantes. Contudo, tais hipóteses não são presumidas. Ao contrário, exigem prova concreta. A jurisprudência destaca que a responsabilidade do superior hierárquico não é automática nem absoluta, dependendo da análise do caso concreto. 4. A valorização da segregação de funções Outro ponto relevante da jurisprudência recente é o reconhecimento da segregação de funções como elemento limitador da responsabilidade. No acórdão 6.138/25, o TCU afastou a responsabilidade de gestor máximo ao entender que não seria razoável exigir dele a verificação técnica detalhada de medições realizadas por fiscal especializado. O Tribunal destacou que tal exigência violaria: O princípio da eficiência; e A lógica da divisão de responsabilidades na Administração. Esse entendimento representa avanço importante, pois evita: A sobrecarga indevida das autoridades superiores; e A desorganização dos sistemas de controle interno. 5. A tendência: Responsabilização qualificada e individualizada O que se observa, portanto, é uma clara tendência do TCU em direção a um modelo de responsabilização qualificada, baseado em três pilares: Individualização da conduta; Demonstração efetiva de culpa ou dolo; e Respeito à estrutura organizacional e à segregação de funções. Nesse modelo, o gestor máximo só será responsabilizado quando houver: Ciência da irregularidade e omissão deliberada; Falha grave de supervisão; ou Escolha inadequada de subordinados. 6. Implicações para a governança pública Essa evolução jurisprudencial tem impactos diretos na governança pública: Fortalece a segurança jurídica dos gestores, evitando punições baseadas apenas na hierarquia; Estimula a profissionalização da gestão, com valorização da segregação de funções; e Reforça a importância dos sistemas de controle interno, que passam a ter papel central na prevenção de irregularidades. Por outro lado, mantém-se a exigência de diligência do gestor máximo, que não pode se eximir completamente de seu dever de supervisão estratégica. Conclusão A jurisprudência recente do TCU consolida uma visão mais sofisticada e equilibrada da responsabilidade dos gestores públicos. No caso dos gestores máximos que não são ordenadores de despesas, afasta-se a responsabilização automática e exige-se a demonstração concreta de culpa ou dolo. Trata-se de um avanço relevante, que harmoniza o controle externo com os princípios da eficiência administrativa, da individualização da responsabilidade e da boa governança. Em síntese, o TCU caminha para um modelo em que não basta ocupar o topo da estrutura: é preciso demonstrar a falha na conduta para que haja responsabilização - o que representa um marco importante na maturidade do Direito Administrativo Sancionador brasileiro.

Na primeira parte desta série de dois artigos, tratamos da edição da LC 208/24 e de como a securitização da dívida ativa passou a contar com disciplina jurídica específica, permitindo que entes públicos cedam direitos ao recebimento de créditos já constituídos para antecipar receitas, sem transferir a titularidade do crédito nem caracterizar operação de crédito. Como vimos, trata-se, pois, de instrumento legítimo e potencialmente estratégico para aumentar a arrecadação diante da baixa efetividade das execuções fiscais. A pergunta que se coloca, agora, diz respeito a outras cessões de direitos creditórios oriundos de créditos públicos constituídos, não realizadas nos estritos termos do art. 39-A da lei 4.320/1964 - porque não recaem sobre créditos não reconhecidos pelo devedor, por exemplo. Tais cessões devem ser necessariamente consideradas operações de crédito ou podem, segundo as suas características, ser consideradas uma alienação de ativo1? A resposta começa pela tormentosa definição do que é uma operação de crédito. O art. 29, inciso III, da LC 101/00 define operação de crédito como o "compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes de venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros". A securitização poderia ser uma espécie das tais "operações assemelhadas" a que se refere a definição legal acima, embora se possa defender também que, a despeito da abertura hermenêutica conferida por essa expressão, não haveria, na securitização, elementos típicos de uma operação de crédito propriamente dita. Embora não se trate de questão pacificada e sobre a qual não se pretende dar qualquer resposta definitiva, parece plausível afirmar, como já feito na doutrina especializada, que "a operação de crédito apenas existe no lugar de uma simples alienação, na hipótese de se manter no cedente a responsabilidade pela quitação do crédito cedido, seja diretamente pela solvência do devedor, seja pela recompra do crédito. Isto, pois apenas nessa hipótese haverá o caractere temporariedade, que é elementar nas operações de crédito."2 Deste modo, não se tratando de cessão pro solvendo, ou não havendo na securitização qualquer obrigação de novo aporte financeiro pelo ente público por força da cessão efetuada, pode-se afirmar que, independentemente do enquadramento ao art. 39-A da lei 4.320/1964, terá ocorrido uma alienação de ativos, e não uma operação de crédito. Essa segunda linha de raciocínio parece estar mais em sintonia com o disposto na lei 14.430/22, que também se aplica às securitizações feitas pela União, pelos Estados e pelos Municípios, após a realização dos direitos creditórios oriundos de créditos tributários ou não. Isso porque o art. 18, parágrafo único, da lei 14.430/22, considera "operação de securitização a aquisição de direitos creditórios para lastrear a emissão de Certificados de Recebíveis ou outros títulos e valores mobiliários perante investidores, cujo pagamento é primariamente condicionado ao recebimento de recursos dos direitos creditórios e dos demais bens, direitos e garantias que o lastreiam". Assim, qualquer ativo pode ser objeto de securitização - o que abrangeria, ao menos em tese, os créditos não reconhecidos pelo devedor inscritos em dívida ativa. É certo que tal posicionamento implica um retorno à discussão acerca da viabilidade jurídica da cessão de créditos públicos, de natureza semelhante à que se travava antes da aprovação da LC 208/24. Os debates que se seguiram à vigência da referida legislação demonstram que, apesar do intento do legislador de conferir segurança jurídica à operação, persistiram questionamentos acerca da sua vantajosidade ao erário, bem como dos entraves que a operação eventualmente imporia às instâncias de controle.3 Estabelecidas tais premissas, resta saber como a securitização pode atuar, efetivamente, no incremento da arrecadação. Não há uma resposta pronta e acabada para essa questão. De todo modo, um importante aspecto desse tipo de operação são os mecanismos de reforço do crédito, isto é, instrumentos utilizados para elevar a qualidade do crédito cedido e, deste modo, melhorar a nota atribuída à operação pelas agências de classificação de risco. Existem mecanismos internos e externos para tanto, sendo a subordinação o exemplo mais emblemático do primeiro e a contratação de seguro o mais representativo do segundo tipo.4 Na prática, as securitizações podem ser estruturadas de modo mais ou menos usual, adotando outras modalidades de reforço de crédito. Questiona-se se não seria possível, nas securitizações da dívida ativa, a adoção de técnicas e instrumentos de recuperação de créditos usuais na iniciativa privada como mecanismo de reforço de crédito. Nesse ponto, é oportuno relembrar que o STF, no julgamento da ADIn 3786/DF, declarou a inconstitucionalidade da resolução 33/06 do Senado Federal, que autorizava a cessão da dívida ativa consolidada para instituições financeiras por meio de endosso-mandato, mediante a antecipação de receita. Assim, atualmente, não é possível a transferência do crédito para empresas especializadas na recuperação de créditos, ainda que para otimizar a sua cobrança - ao menos não nos moldes previstos pela mencionada resolução.5 A CNM - Confederação Nacional dos Municípios, admitida como amicus curiae no processo acima referenciado, chegou a argumentar que "a deficiente estrutura das Administrações municipais teria acarretado extrema dificuldade na arrecadação das respectivas receitas, o que culmina com a acumulação de um expressivo estoque de créditos não quitados apontados em Dívida Ativa".6 Sustentou também "não haver qualquer tolhimento na competência dos procuradores de Estado, pois a autorização para cobrança somente envolveria a cobrança administrativa, e não as medidas judiciais, essas sim exercidas pelos procuradores, nos termos do art. 132 da CF", sendo certo, ademais, "que (i) as Procuradorias Municipais não foram previstas no Texto Constitucional; (ii) a grande maioria dos municípios, com população inferior a 20 mil habitantes, conta, quando muito, com um assessor jurídico; e (iii) com a autorização para utilização dos meios de cobrança das instituições bancárias, os entes públicos terão maior eficiência na arrecadação de receitas".7 Prevaleceu o entendimento de que a matéria não poderia ser disciplinada por resolução do Senado, demandando autorização e disciplina por lei complementar (no caso dos créditos tributários) ou lei ordinária (com relação aos créditos não tributários). Além disso, pontuou o voto condutor da ADI 3786/DF, que o ato impugnado promovia "um quadro de instabilidade e de imprevisibilidade sensivelmente contrário ao escopo constitucional de uma fortalecida e responsável disciplina fiscal", pois "o ingresso dos valores antecipados não se dá a título definitivo, mas a título precário, ficando a sua definitividade vinculada e condicionada a evento futuro e incerto, isto é, ao efetivo pagamento pelo devedor obrigado", de modo que, "[a]usente a quitação, deverá o ente público endossante ressarcir a instituição financeira endossatária, procedimento tipicamente previsto em cláusula de contrato de endosso-mandato."8 A LC 208/24, ao preservar a natureza do crédito e assegurar à Fazenda Pública a prerrogativa de cobrança judicial e extrajudicial dos créditos, manteve relativamente inalterado esse quadro. Diz-se relativamente inalterado porque o artigo 2º da lei trouxe importante inovação, que recebeu menos atenção do que a cessão dos direitos creditórios prevista no art. 1º, ao introduzir os §§ 4º e 5º no art. 198 do Código Tributário Nacional, com o seguinte teor: "§ 4º Sem prejuízo do disposto no art. 197, a administração tributária poderá requisitar informações cadastrais e patrimoniais de sujeito passivo de crédito tributário a órgãos ou entidades, públicos ou privados, que, inclusive por obrigação legal, operem cadastros e registros ou controle de operações de bens e direitos. § 5º Independentemente da requisição prevista no § 4º deste artigo, os órgãos e as entidades da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes colaborarão com a administração tributária visando ao compartilhamento de bases de dados de natureza cadastral e patrimonial de seus administrados e supervisionados." Tem-se, portanto, que o legislador conferiu à administração tributária alguns instrumentos para otimizar a arrecadação, os quais são bastante manejados por empresas privadas especializadas na recuperação de créditos. Ocorre que, como a CNM salientou na supracitada ADIn apreciada pelo STF, as procuradorias municipais, extremamente sobrecarregadas, possuem poucas condições para fazer bom proveito de tais ferramentas. Ousa-se, inclusive, estender tal diagnóstico às procuradorias estaduais e à procuradoria da Fazenda Nacional. Assim, se não é possível transferir a cobrança para empresas privadas especializadas na recuperação de créditos, seria possível trazer para dentro das procuradorias a expertise desse tipo de empreendimento, notadamente como um reforço adequado a eventual securitização da dívida ativa? Um arranjo como o acima cogitado teria que contar com o apoio da própria advocacia pública, que pode se insurgir contra iniciativas dessa natureza, a exemplo do que ocorreu com a resolução 33/06 do Senado Federal supramencionada. No entanto, o que se cogita nessa breve série de dois artigos mais do que respostas prontas é levantar questões e reflexões como, por exemplo, sobre o emprego de mecanismos para a limpeza de cadastros, sobre a identificação de bens e ativos dos devedores com o intuito de aumentar as chances de satisfação de créditos cobrados em execuções fiscais, ou mesmo sobre a colheita de elementos hábeis à propositura de medidas cautelares fiscais, as quais são pouco manejadas na prática. Nesse cenário, as procuradorias sairiam até fortalecidas e os entes públicos seriam beneficiados pelo incremento da arrecadação. Caso seja esse o caminho a ser trilhado pelo gestor público, é preciso sempre atentar para todas as cautelas a serem adotadas na contratação de serviços de consultoria ou assemelhados. Nesse sentido, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem sistematicamente julgado irregulares contratações de serviços supostamente especializados que devem e podem ser desempenhados por servidores de carreira9, assim como ajustes em que a remuneração do contrato consiste em percentual calculado sobre o montante provisoriamente recuperado.10 Como se vê, a viabilidade prática da securitização como instrumento de incremento da arrecadação depende não apenas de uma estruturação juridicamente consistente, mas também da adoção de mecanismos adequados de reforço de crédito e da qualificação do aparato institucional responsável pela cobrança dos créditos públicos. Sem ambas as condições, o potencial do instituto permanecerá subutilizado. A experiência acumulada pelas procuradorias públicas, aliada às ferramentas de acesso a informações cadastrais e patrimoniais recentemente incorporadas ao ordenamento jurídico, pode ser o ponto de partida para uma atuação mais eficiente do Estado na recuperação de seus créditos, desde que observadas, com rigor, as balizas constitucionais e os princípios que regem a Administração Pública e a responsabilidade fiscal. ____________ 1 O enquadramento como uma operação de crédito ou não é de suma relevância, diante dos limites de e2022ndividamento previstos na Resolução nº 43/2001 do Senado Federal, além do regramento específico previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal. 2 ARELLANO, Luís Felipe Vidal. Securitização de ativos e endividamento no setor público. Revista Fórum de Direito Financeiro e Econômico - RFDFE. Belo Horizonte, v. 7, n. 12, set./fev. 2018, p. 235. 3 Corroborando esta percepção, recente sentença proferida nos autos nº 1013864-93.2025.8.26.0590 suspendeu a eficácia da Lei nº 1.185/2025, do Município de São Vicente, que autoriza "o Poder Executivo a realizar complexas operações de securitização de créditos tributários e não tributários." Na fundamentação, o magistrado manifesta preocupações antigas e recorrentes com relação ao manejo do instituto aqui debatido por entes públicos: "A securitização de dívida ativa, autorizada pela Lei nº 1.185/2025, não é uma operação contábil trivial. Envolve a cessão onerosa de direitos creditórios do povo de São Vicente a entes privados ou fundos de investimento. Tais operações carregam riscos inerentes: o risco de deságio excessivo que lesa o erário; o risco de inclusão de créditos prescritos ou judicialmente suspensos; e o risco de grave desequilíbrio fiscal, em afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000). A análise do parecer jurídico que fundamenta a impetração revela preocupações legítimas: a ausência de estudos técnicos robustos e a falta de parecer específico do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) sobre a viabilidade desta operação específica. A Administração Pública, ao agir com opacidade, impede que a sociedade civil verifique se os 50% dos recursos destinados à previdência municipal (conforme art. 6º da referida lei) serão efetivamente aplicados ou se a operação servirá apenas para gerar liquidez imediata em detrimento do endividamento futuro". 4 Para uma exposição dos principais mecanismos de reforço do crédito, ver AUSTIN RATINGS. Metodologia de ratings de securitização, 23/01/2017, pp. 6 e seguintes. Disponível aqui. Acesso em: 16/1/26. 5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3786/DF. Relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 3/10/19, publicado em 18/12/19 e BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3845/DF. Relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 3/10/19, publicado em 18/12/19. 6 BRASIL. ADI 3786/DF, op. cit., p. 6. 7 BRASIL. ADI 3786/DF, op. cit., pp. 6-7. 8 BRASIL. ADI 3786/DF, op. cit., pp. 8-9. 9 SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP). TC-000105/014/09. Tribunal Pleno. Relator Conselheiro Robson Marinho, julgado em 13/3/13. 10 SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP). TC-000905/016/14. Segunda Câmara. Relator Conselheiro Renato Martins Costa, julgado em 16/4/19.

Com a entrada em vigor da LC 208/24, que introduziu o art. 39-A nas Normas Gerais de Direito Financeiro (lei 4.320/1964), a securitização de créditos públicos passou a ocupar posição de destaque no debate travado entre gestores públicos, agentes de mercado e estudiosos do tema. Este é o primeiro de dois artigos que buscam contribuir para esse debate, no âmbito desta coluna dedicada a examinar temas afetos aos Tribunais de Contas. Em termos gerais, a securitização de recebíveis desenvolve-se em duas etapas sucessivas. Na primeira, a pessoa jurídica titular de uma carteira de créditos inadimplidos, vencidos ou vincendos cede onerosamente tais direitos a outra pessoa jurídica ou a um FIDC - fundo de investimento em direitos creditórios, usualmente estruturado como VPE - veículo de propósito específico. Na segunda etapa, o cessionário emite valores mobiliários - tradicionalmente, debêntures ou cotas - lastreados nos ativos anteriormente transferidos, os quais serão remunerados e resgatados segundo condições predeterminadas, na medida em que os devedores originários adimplam os créditos cedidos.1 Por meio dessa operação, o cedente - ou originador - antecipa a obtenção de recursos e transfere ao cessionário o risco de inadimplemento, desde que a cessão se opere em caráter pro soluto ou sob a lógica de uma true sale2. Com a emissão dos valores mobiliários, tal risco é pulverizado no mercado de capitais, mas pode se tornar atrativo a determinado tipo de investidor, se adotados mecanismos de reforço do crédito, se a remuneração estipulada for atrativa, se a operação lograr obter uma boa classificação de risco, dentre outros fatores. As primeiras securitizações ocorridas no Brasil datam do início da década de 90 do século XX. No setor privado, é paradigmática a securitização feita pela Mesbla. Embora diversos atores se valham desse tipo de operação - que consiste em uma forma mais barata de obtenção de recursos do que um empréstimo bancário, por exemplo -, a regulamentação legal tradicionalmente se restringiu a setores específicos da economia, mais precisamente, os setores bancário, imobiliário e agropecuário3. Esse panorama se modificou com a edição da lei 14.430/22, que instituiu um marco legal de caráter geral para as operações de securitização.4 No setor público, a securitização também não é algo exatamente novo: as primeiras operações foram igualmente realizadas na década de 90 do século passado pelo Rio Grande do Sul, por intermédio da CADIP - Caixa de Administração da Dívida Pública Estadual S.A.. Há outros exemplos nesse sentido. Entre 2012 e 2015, o Estado de São Paulo lançou as maiores securitizações até então por meio da CPSEC - Companhia Paulista de Securitização. Vale citar também os municípios de Belo Horizonte e de Nova Iguaçu, que criaram FIDC - Fundos de Investimento em Direitos Creditórios com o intuito de realizarem securitizações das suas respectivas dívidas ativas - no entanto, tais iniciativas acabaram questionadas perante o TCU, que chegou a determinar a suspensão de registro de fundos desse tipo pela CVM - Comissão de Valores Mobiliários.5 No quadro a seguir, encontram-se resumidas as características de algumas dessas securitizações: Fonte: Abdib6 A LC 208/24, inspirada, em alguma medida, na experiência da CPSEC, procurou enfrentar os entraves identificados nessa e em outras securitizações anteriormente realizadas, notadamente a tendência de equipará-las às operações de crédito previstas no art. 29, inciso III, e no art. 37 da lei de responsabilidade fiscal. É importante observar que a lei em questão não disciplina como se dará a securitização propriamente dita - vale dizer, a emissão de valores mobiliários com lastro em um pool de ativos, correspondente à segunda etapa antes referida -, mas sim a fase anterior, regulamentando as condições e os requisitos para a cessão dos ativos ao VPE, com vistas à sua adequação aos princípios e às regras do Direito Financeiro. Um primeiro aspecto digno de nota no novo regime jurídico diz respeito ao objeto da cessão. Com efeito, não são transferidos os créditos públicos propriamente ditos - até mesmo porque a cobrança desses constitui mister da advocacia pública, conforme arts. 131 e 132 da Constituição Federal -, mas sim os direitos oriundos desses créditos. Nesse sentido, aliás, o § 1º do art. 39-A, introduzido nas Normas Gerais de Direito Financeiro, dispõe que se deve "preservar a natureza do crédito de que se tenha originado o direito cedido, mantendo as garantias e os privilégios desse crédito" (inciso I); "assegurar à Fazenda Pública ou ao órgão da administração pública a prerrogativa de cobrança judicial e extrajudicial dos créditos de que se tenham originado os direitos cedidos" (inciso III), e "abranger apenas o direito autônomo ao recebimento do crédito, assim como recair somente sobre o produto de créditos já constituídos e reconhecidos pelo devedor ou contribuinte, inclusive mediante a formalização de parcelamento" (inciso V). Com isso, a lei promove uma verdadeira cisão entre, de um lado, o crédito público, cuja titularidade permanece com a Administração, e, de outro, o fluxo financeiro dele decorrente, qualificado pelo legislador como "direito creditório", este sim passível de cessão ao veículo de propósito específico, que poderá assumir a forma de pessoa jurídica de direito privado ou de FIDC. Outro ponto relevante, relacionado ao anterior, reside na possível restrição quanto ao tipo de direito creditório passível de cessão. Antes da edição da LC 208/24, parte das securitizações de recebíveis realizadas por entes públicos recaía sobre créditos oriundos de parcelamento, mas não havia propriamente uma limitação ou determinação nesse sentido. A partir de então, caso se confira interpretação estrita ao art. 39-A, § 1º, inciso V, da lei 4.320/1964, tem-se que somente créditos "reconhecidos pelo devedor ou contribuinte, inclusive mediante a formalização de parcelamento" são securitizáveis.7 Com algum esforço interpretativo, poder-se-ia incluir, nessa categoria de "créditos reconhecidos pelo devedor", aqueles abrangidos pela súmula 436 do STJ8. Ainda assim, ficariam excluídos do universo dos créditos securitizáveis os tributos sujeitos a lançamento de ofício, como o IPTU e o IPVA. Adotada essa linha de raciocínio, as principais finalidades da securitização seriam aquelas preconizadas pelo § 6º do referido art. 39-A, a saber: o equacionamento de déficits dos regimes próprios de previdência social e a viabilização de investimentos - o que, por si só, já é expressivo, diante da conhecida insuficiência de recursos públicos destinados a essas áreas. Há outro propósito da securitização, extraído do art. 116 do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que trata do parcelamento dos débitos dos Municípios com o RGPS - Regime Geral de Previdência e visa, nesse contexto, atenuar as fragilidades financeiras a ele associadas. Nos termos do § 12, inciso VI, desse dispositivo constitucional, admite-se a quitação antecipada de parcelas da dívida mediante "cessão, para a União, dos recebíveis originados de créditos inscritos na dívida ativa da Fazenda Pública municipal confessados e considerados recuperáveis nos termos da legislação aplicável", observadas, para tanto, as condições previstas nas alíneas "a" a "g". Entre tais exigências, avulta a constante da alínea "e", segundo a qual, "o Município deverá fornecer todas as informações necessárias à avaliação, pela administração tributária da União, representada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da carteira da dívida ativa originadora dos direitos cedidos, especialmente em relação à expectativa de recebimento de fluxo futuro." Cumpre destacar que a interpretação mais restritiva do art. 39-A, § 1º, inciso V, da lei 4.320/1964 parece privar o gestor público de um dos principais benefícios relacionados à securitização, que consiste justamente na possibilidade de ampliar a eficiência arrecadatória dos entes públicos. Em regra, quando um contribuinte não efetua o pagamento do tributo no prazo assinalado pela lei, o débito é inscrito na dívida ativa do credor. Da inscrição em dívida ativa extrai-se a certidão que servirá de título executivo para o ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria do ente federativo credor. À primeira vista, a lei 6.830/1980 parece colocar à disposição do Estado um instrumento robusto para a satisfação de seu crédito, sobretudo porque os valores perseguidos se destinam ao custeio de políticas públicas essenciais e da própria máquina administrativa. A realidade, no entanto, é bastante distante dessa ideia. Uma das razões é o número avassalador de execuções fiscais que tramitam atualmente no Poder Judiciário. Para se ter uma ideia da magnitude do problema, em 2024, dos 20,4 milhões de processos em tramitação no Poder Judiciário paulista, 12,8 milhões correspondiam a execuções fiscais, isto é, 61% do total das ações em curso no Estado. Avalia-se que, na maioria dessas execuções, os valores cobrados não superavam o próprio custo do processo, atualmente estimado em R$ 10.000,00, ou então não foram encontrados bens penhoráveis.9 É certo, todavia, que o Poder Público tem à disposição outras medidas administrativas destinadas à cobrança da dívida ativa. As principais delas são elencadas no manual de boas práticas para a cobrança de dívida ativa, elaborado pelo TCE/SP em parceria com o MPC/SP, a saber: (i) o protesto extrajudicial de CDA - Certidão de Dívida Ativa; (ii) a inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito; (iii) a inclusão do nome do devedor no cadastro de devedores do ente público (CADIN); (iv) a conciliação ou mediação extrajudicial; (v) a transação; (vi) o parcelamento de créditos; (vii) a securitização da dívida ativa; (viii) a averbação pré-executória; e (ix) mecanismos de facilitação do pagamento.10 Algumas dessas medidas têm sido utilizadas com mais frequência, como é o caso do protesto extrajudicial. Outras mostram-se mais eficazes do ponto de vista da arrecadação, como é o caso do parcelamento e da transação. Não obstante, o percentual de recuperação de créditos, quando comparado ao estoque total da dívida, permanece extremamente baixo em todos os níveis federativos, como revelam os gráficos a seguir, referentes aos estoques da União, do Estado de São Paulo e dos Municípios paulistas, excetuada a capital.: Fonte: PGFN em números 2025 (com dados de 2024)11 Fonte: MPCSP12 Fonte: Mapa da Dívida Ativa Municipal (TCESP)13 Note-se que, no universo da dívida não recuperada, há uma parcela ainda considerada recuperável, ao passo que outra é tida como perdida. No jargão administrativo, essa última parcela costuma ser designada como "dívida podre"; tecnicamente, fala-se em "ajuste para perdas prováveis", ou impairment.14 Nesse cenário, caso se opte pela securitização, o limite mais claro que se vislumbra parece residir na cessão de créditos ainda não constituídos, pois tal operação equivaleria à antecipação de receita sujeita ao regime específico e restritivo previsto no art. 38 da lei de responsabilidade fiscal. Não bastasse, o art. 37, inciso I, da mesma lei veda peremptoriamente a "captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do disposto no § 7º do art. 150 da Constituição". Diversa, porém, é a situação dos créditos já constituídos e reconhecidos pelo devedor, em relação aos quais o legislador buscou conferir tratamento normativo específico, ao estabelecer que as cessões realizadas em conformidade com seus ditames serão consideradas "venda definitiva de patrimônio público", nos termos do § 4º do art. 39-A da lei 4.320/1964. Na segunda e última parte desta série, procurar-se-á examinar se cessões de direitos creditórios oriundos de créditos públicos já constituídos, mas não enquadradas estritamente nos termos do art. 39-A da lei 4.320/1964 - por não incidirem, por exemplo, sobre créditos reconhecidos pelo devedor -, devem ser necessariamente qualificadas como operações de crédito ou se podem, a depender de suas características, ser compreendidas como alienação de ativos. _______ 1 Na prática, a securitização pode assumir contornos bastante complexos, mais ou menos coincidentes com a noção fornecida supra, que serve mais a propósitos didáticos. No entanto, é possível encontrar proposta semelhante em artigos acadêmicos que se dedicam a securitização no setor público. Por exemplo, para Luís Felipe Vidal Arellano, a securitização em sentido estrito "consiste, de maneira simplificada, no encadeamento da cessão de direitos creditórios a um veículo de investimentos específico - usualmente uma sociedade anônima de propósito específico (SPE) ou um fundo de investimentos em direitos creditórios (FIDC) - com a emissão, por esse veículo, de valores mobiliários. Por meio desse negócio jurídico, a SPE passa a ser titular dos direitos creditórios, expondo os investidores ao risco do fluxo de recebíveis adquiridos. Ao mesmo tempo, a sociedade originadora-cedente dos recebíveis obtém recursos de forma antecipada, entregues pela SPE ou FIDC como forma de contrapartida da cessão onerosa" (ARELLANO, Luís Felipe Vidal. Securitização de ativos e endividamento no setor público. Revista Fórum de Direito Financeiro e Econômico - RFDFE. Belo Horizonte, v. 7, n. 12, set./fev. 2018, pp. 231-232). 2 Cessão pro soluto e true sale não são termos exatamente intercambiáveis, mas cumprem a mesma função em seus respectivos sistemas. Na cessão pro soluto, de matriz romano-germânica, o cedente responde somente pela existência do crédito, e não pela solvência do devedor, ao contrário do que ocorre na cessão pro solvendo, em que o cedente se obriga perante o cessionário a pagar, caso o devedor seja insolvente (cf. GOMES, Orlando. Obrigações. 17ª Ed. Atualizada por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 252). Já a true sale, instituto de origem anglo-saxônica, "engloba não somente [o] ato de vender, ou seja, a transferência da posse sobre o bem ou direito, mas também a transferência da propriedade sobre estes, a qual é plena, irreversível, irrevogável e não deve estar sujeita a quaisquer condições ou termos" (GARCIA JÚNIOR, Mário. A caracterização da 'true sale' nos fundos de investimento em direitos creditórios não padronizados. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP), São Paulo, 2017, p. 103). 3 Para maiores detalhes desta evolução da regulamentação legal das securitizações, ver CAMINHA, Uinie. Notas sobre a securitização. In: SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro (Coord.). Direito, gestão e prática: mercado de capitais. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 235 e ss. 4 Para um exame dos principais aspectos da Lei nº 14.430/2022, também denominado de novo Marco Legal da Securitização, ver BASSI, Camillo de Moraes. Os impactos da Lei 14.430/2022 sobre as operações de securitização no Brasil. Rio de Janeiro: IPEA, 2024. Disponível aqui. Acesso em: 24/11/2025. 5 Para uma breve exposição das principais características de algumas dessas securitizações, ver MARTYNYCHEN, Marina Michel de Macedo. Securitização e o Estado Brasileiro: o fluxo de recebíveis tributários e os impactos no Federalismo Fiscal. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP), 2020, pp. 332-356. A experiência paulista com a CPSEC é analisada com maiores detalhes em MELO, Victória Baruselli Cabral de. Securitização de créditos públicos: aspectos de mercado de capitais. Belo Horizonte: Fórum, 2022, pp. 99-170. 6 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA E INDÚSTRIAS DE BASE (ABDIB). Securitização de Dívida Tributária Parcelada da União, 2016, p. 9. Disponível aqui. Acesso em: 25/11/2025. 7 Tal entendimento, diga-se de passagem, é reforçado - porém, não exatamente confirmado - pelo § 4º do artigo 39-A da Lei nº 4.320/1964, segundo o qual "as cessões de direitos creditórios realizadas nos termos deste artigo não se enquadram nas definições de que tratam os incisos III e IV do art. 29 e o art. 37 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), sendo consideradas operação de venda definitiva de patrimônio público". A contrario sensu, portanto, as cessões que não são realizadas "nos termos" do referido dispositivo não seriam consideradas alienação de ativos e seriam consideradas operação de crédito e/ou concessão de garantia. 8 Preconiza o referido enunciado que "a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco" (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 436. Disponível aqui. Acesso em: 30/01/2026). 9 SÃO PAULO. Tribunal de contas do Estado de São Paulo (TCESP). TCE, TJSP, PGE e CNJ assinam acordo para extinguir processos de execução fiscal no Estado. São Paulo, 10/05/2024. Disponível aqui. Acesso em: 30/11/2025. O acordo de cooperação técnica a que o título da notícia faz alusão "tem por objetivo racionalizar e aprimorar a cobrança administrativa do crédito fiscal e o fluxo das execuções. Podem ser extintos processos cujo valor da dívida seja inferior a R$ 10 mil, se estiverem: sem movimentação útil há mais de um ano e sem citação do devedor; sem movimentação útil há mais de um ano e sem bens penhoráveis". Após um ano da assinatura deste acordo, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) já havia extinguido 5,7 milhões de execuções fiscais, o que fez derrubar a porcentagem desses processos em trâmite em comparação com o total de processos em andamento nessa justiça, de 61% para 47%, além de melhorar a taxa de congestionamento das execuções fiscais, de 81% para 64% (Alívio processual: Um ano após acordo, TJ-SP consegue extinguir 5,7 milhões de execuções fiscais. Conjur, São Paulo, 13/05/2025. Disponível aqui. Acesso em: 30/11/2025). A propósito, foi o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), na esteira das teses firmadas no Recurso Extraordinário Repetitivo nº 1.355.208 (Tema nº 1.184 da Repercussão Geral), após estudos do Núcleo de Processos Estruturais e Complexos do STF, que fixou esse patamar de R$ 10.000,00, por meio da Resolução CNJ nº 547/2024. A partir desta normativa, execuções fiscais abaixo desse valor, desde que sem movimentação útil, passaram a ser extintas. 10 SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP); Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo (MPCSP). Manual Boas Práticas. Racionalização na Cobrança de Dívida Ativa: Instrumentos para a Recuperação Extrajudicial dos Créditos. Volume 1. São Paulo: TCESP; MPCSP, 2024. Disponível aqui. Acesso em: 30/11/2025. 11 BRASIL. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). PGFN em números 2025 (com dados de 2024). Brasília, 2025, pp. 14-15. Disponível aqui. Acesso: 30/11/2025. 12 SÃO PAULO. Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo. Procurador de Contas participa de debate sobre "Cuidados Jurídicos na Cessão de Créditos Públicos", 17/10/2025. Disponível aqui. Acesso em: 30/11/2025. 13 SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP). Dashboard Mapa da Dívida Ativa, s.d.. Disponível aqui. Acesso em: 30/11/2025. 14 O Manual de Contabilidade aplicado ao setor público (MCASP) assim dispõe sobre o impairment da dívida ativa e sua mensuração: "Os créditos inscritos em dívida ativa, embora gozem de prerrogativas jurídicas para sua cobrança, apresentam significativa probabilidade de não realização em função de cancelamentos, prescrições, ações judiciais, entre outros. Assim, as perdas esperadas referentes à dívida ativa devem ser registradas por meio de uma conta redutora do ativo. A responsabilidade pelo cálculo e registro contábil do ajuste para perdas é do órgão ou entidade competente para a gestão da dívida ativa. Este Manual não especifica uma metodologia para o cálculo do ajuste para perdas, tendo em vista a diversidade da origem dos créditos e dos graus de estruturação das atividades de cobrança nos entes da Federação. Caberá a cada ente a escolha da metodologia que melhor retrate a expectativa de recebimento dos créditos inscritos. A metodologia e as premissas utilizadas para determinar o valor do ajuste para perdas deverão ser divulgadas em Notas Explicativas. A mensuração do ajuste para perdas deve basear-se em estudos especializados que delineiem e qualifiquem os créditos inscritos, de modo a não superestimar e nem subavaliar o patrimônio real do ente público. Tais estudos poderão considerar, entre outros aspectos, o tipo de crédito (tributário ou não tributário), o prazo decorrido desde sua constituição, o andamento das ações de cobrança (extrajudicial ou judicial), dentre outros." BRASIL. Ministério da Fazenda. Secretaria do Tesouro Nacional. Manual de Contabilidade aplicada ao setor público. 11ª Ed. Brasília: Secretaria do Tesouro Nacional, 2024, p. 506. Disponível aqui. Acesso em: 30/11/2025.

A criação do Tribunal de Contas ocorreu em 1890, logo após a instalação da República, por iniciativa de Rui Barbosa. O jurista baiano era ministro da Fazenda1 do governo provisório, e redigiu o decreto que instituiu o órgão no Brasil2. O decreto não chegou a ser regulamentado, já que Rui Barbosa deixou o ministério meses depois. No entanto, serviu de base para a incorporação do órgão no texto da Constituição de 1891. Na exposição de motivos do decreto, Rui Barbosa discorre longamente sobre a necessidade de tornar o orçamento uma instituição inviolável e soberana, imune a desvios e transgressões. Para Rui, o sistema de contabilidade orçamentária então vigente era defeituoso, sendo inadiável a sua reorganização mediante a criação de um Tribunal de Contas. Ao justificar a escolha pelo modelo de tribunal, Rui Barbosa registrou que não menos quatorze países adotavam o princípio do Tribunal de Contas, com destaque para dois tipos capitais dessa instituição: o francês e o italiano3. E a distinção básica entre ambos residia na realização do controle prévio por parte dos Tribunais de Contas do tipo italiano, o que, para o jurista, seria muito mais eficaz para a nossa realidade ao permitir a antecipação ao abuso4. Contudo, em que pese as benesses da fiscalização preventiva, a lei italiana conferia ao Tribunal de Contas um poder de controle muito amplo sobre o governo. O órgão tinha a prerrogativa de auditar não apenas os atos do poder executivo que influíssem sobre a receita ou a despesa do Estado, mas todas e quaisquer deliberações governamentais. Essa formatação, segundo Rui Barbosa, seria preocupante. O tribunal poderia obstaculizar a administração, dificultando iniciativas e ações governamentais. Por tais razões, defendeu a redução do controle preventivo aos atos do governo que tivessem relação com os bens e finanças do Estado. Na exposição de motivos também foi reproduzido, na íntegra, o projeto de Tribunal de Contas traçado por Manuel Alves Branco em 1845, durante o período imperial - e que não fora adiante. É dessa proposta que o texto de Rui Barbosa extraiu as atribuições de assessorar o Legislativo na aprovação das contas do governo, por meio de relatório anual. Também a função de julgar as contas dos responsáveis, a estrutura colegial da tomada de decisões pelo Tribunal, assim como as garantias de inamovibilidade dos integrantes da instituição constam de ambos os documentos. Em dois pontos, contudo, o decreto diverge do projeto de Alves Branco. Com a intenção de reforçar a equidistância do órgão em relação aos poderes legislativo e executivo, Rui Barbosa instituiu a indicação dos integrantes a partir de indicação pelo presidente e a confirmação pelo Senado, enquanto o projeto anterior previa a indicação exclusiva pelo ministro da Fazenda. Além disso, foi incluída modificação concernente ao poder de veto de despesas pelo Tribunal de Contas, antes ilimitado no projeto original. No decreto, em caso de veto, o poder executivo poderia derrubá-lo, insistindo em sua decisão, cabendo ao Tribunal informar o Legislativo sobre o fato. Inspirado, portanto, na sistemática do Tribunal de Contas francês e italiano, além do texto do projeto de Alves Branco, o decreto 966-A definiu as coordenadas básicas dentro das quais o órgão funcionaria até hoje. Em síntese, as principais características da instituição criada foram as seguintes: (i) status constitucional; (ii) membros selecionados pelo Executivo e pelo Legislativo conjuntamente; (iii) membros com amplas garantias vinculadas ao seu cargo; (iv) decisões tomadas de forma colegiada; (v) competência para julgar as contas dos gestores públicos; (vi) reporte ao Legislativo sobre a execução financeira do governo; e (vii) função de registro prévio das despesas, para que elas se tornassem efetivas5. De todas as características originais acima, apenas a função de registro prévio das despesas não subsiste no modelo atual de Tribunal de Contas brasileiro, extinta que foi a partir da Constituição de 1967. Não é incorreto afirmar, portanto, que a criação da instituição e a escolha de seu modelo são feitos de Rui Barbosa. Para fazer cumprir a missão que antevia ao órgão, o jurista parecia bastante convencido acerca da necessidade de sua autonomia frente ao Executivo e ao Legislativo, assim como de suas atribuições de controlar e julgar contas, cercado de garantias para o exercício pleno de suas funções. Daí a defesa de uma instituição cujo modelo fosse forte e sólido como o napoleônico. ___________ 1 A criação do órgão se deu por meio do Decreto nº 966-A. Na exposição de motivos do documento, o jurista baiano destacou a necessidade de tornar o orçamento uma instituição inviolável e soberana, por meio de um sistema protegido contra desvios. Para ele, o Tribunal de Contas deveria ser um corpo de magistratura intermediaria à administração e à legislatura, colocado em posição autônoma, com atribuições de revisão e julgamento, cercado de garantias para exercer as suas funções vitais no organismo constitucional. Em suas palavras, "convém levantar, entre o poder que autoriza periodicamente a despesa e o poder que cotidianamente a executa, um mediador independente, auxiliar de um e de outro que, comunicando com a Legislatura e intervindo na administração, seja não só a vigia, como a mão forte da primeira sobre a segunda, obstando a perpetração de infrações orçamentárias, por um veto oportuno aos atos do executivo, que direta ou indireta, próxima ou remotamente, discrepem da linha rigorosa das leis de finanças". (BRASIL, TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Exposição de motivos de Rui Barbosa sobre a criação do TCU. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, v. 30, n. 82, out/dez 1999, p. 253). 2 Trata-se do Decreto 966-A, publicado em 7 de novembro de 1890, e assinado pelo chefe do governo provisório, Marechal Deodoro da Fonseca. 3 O jurista apontou que o tipo francês abrangia, além da França, a Suécia, a Espanha, a Grécia, a Sérvia, a Romênia e a Turquia. Já o tipo italiano era seguido por Holanda, Bélgica, Portugal, Chile e Japão. (BRASIL, TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Exposição de motivos de Rui Barbosa sobre a criação do TCU. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, v. 30, n. 82, out/dez 1999, pp. 256-257). 4 Em suas palavras, "dos dois sistemas, o último [italiano] é o que satisfaz cabalmente os fins da instituição, o que dá toda a elasticidade necessária ao seu pensamento criador. Não basta julgar a administração, denunciar o excesso cometido, colher a exorbitância, ou a prevaricação, para as punir. Circunscrita a estes limites, essa função tutelar dos dinheiros públicos será muitas vezes inútil, por omissa, tardia, ou impotente. Convém levantar, entre o poder que autoriza periodicamente a despesa e o poder que quotidianamente a executa, um mediador independente, auxiliar de um e de outro, que, comunicando com a legislatura, e intervindo na administração, seja, não só o vigia, como a mão forte da primeira sobre a segunda, obstando a perpetração das infrações orçamentarias por um veto oportuno aos atos do executivo, que direta ou indireta, próxima ou remotamente discrepem da linha rigorosa das leis de finanças". (BRASIL, TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Exposição de motivos de Rui Barbosa sobre a criação do TCU. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, v. 30, n. 82, out/dez 1999, p. 257). 5 Cf. SPECK, Bruno Wilhelm. Inovação e rotina no Tribunal de Contas da União - o papel da instituição superior de controle financeiro no sistema político-administrativo do Brasil. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2000, pp. 42-43.

A reforma da lei de improbidade administrativa, promovida pela lei 14.230/21, não se limitou a ajustes pontuais no regime sancionador, mas projetou efeitos relevantes sobre o desenho institucional do sistema de controle da administração pública. Ao redefinir os contornos da improbidade, restringindo-a às condutas dolosas qualificadas e de maior gravidade, além de delimitar tipificações genéricas anteriormente existentes, o legislador sinalizou a necessidade de respostas diferenciadas para as múltiplas formas de ilicitude administrativa, superando a lógica expansiva que por anos confundiu irregularidade e erro de gestão com a desonestidade propriamente dita. A partir desse novo marco normativo, o artigo propõe examinar como a reforma da Lei de Improbidade impacta o papel dos Tribunais de Contas no sistema de responsabilização estatal. Em primeiro lugar, analisa-se o amadurecimento institucional decorrente da distinção entre irregularidade e improbidade e o incentivo adicional conferido ao controle técnico exercido pelos TCEs. Em seguida, aborda-se a deferência expressamente prevista na legislação à atuação dos órgãos de controle externo na formação da convicção judicial. Por fim, examina-se a atuação dos Tribunais de Contas no âmbito dos acordos de não persecução civil, como expressão de um modelo mais integrado, eficiente e seguro de controle da administração pública. A reforma da lei de improbidade administrativa e os Tribunais de Contas Como mencionado, a reforma legislativa representou um movimento relevante de racionalização do sistema de responsabilização no direito público brasileiro, reafirmando a função do instituto como instrumento destinado à tutela da probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, com vistas à proteção da integridade do patrimônio público e social. Exigindo a demonstração de dolo específico para a configuração do ato ímprobo, o legislador buscou delimitar com maior precisão o campo de incidência da improbidade administrativa, reservando-o às condutas marcadas por desonestidade qualificada, vontade livre e consciente de alcançar resultado ilícito, isto é, uma conduta com gravidade suficiente para justificar a aplicação de um regime sancionador excepcional, especificamente em hipóteses de lesão dolosa ao erário ou de enriquecimento ilícito de agentes públicos ou particulares. Esse redesenho normativo afastou, de modo expresso, a possibilidade de condenação por atos meramente culposos em matéria de improbidade, sem excluir, contudo, a responsabilização de eventuais ilícitos de outra natureza. Permanecem íntegros, por exemplo, os regimes disciplinares previstos na lei 8.112/1990, bem como a responsabilização pessoal do agente público por erro grosseiro, nos termos da LINDB. Ao mesmo tempo, a reforma promoveu ajustes profundos nas tipificações dos atos de improbidade, exigindo lesividade relevante ao bem jurídico tutelado, afastando a improbidade fundada em divergência interpretativa razoável da lei e substituindo cláusulas abertas por hipóteses taxativas, especialmente no que se refere à violação aos princípios da administração pública. Trata-se de opção legislativa que reforça a excepcionalidade do instituto, em coerência com a gravidade das sanções previstas, inclusive aquelas que implicam restrições a direitos fundamentais. Esse movimento de contenção normativa também responde a um diagnóstico empírico amplamente documentado. Estudos do CNJ evidenciaram, ainda sob a vigência do regime anterior, uma sobrecarga do sistema sancionatório, com baixa efetividade na recuperação de ativos e elevada morosidade processual1. Levantamento realizado em 2015 indicou que apenas uma parcela ínfima das ações de improbidade (aproximadamente 4%) resultava em ressarcimento integral ou parcial ao erário, enquanto estudo posterior, de 2023, apontou a percepção generalizada da morosidade judicial como um dos principais fatores de ineficiência na persecução de ilícitos complexos, como corrupção e lavagem de dinheiro2. Nesse contexto, a reforma da lei de improbidade pode ser compreendida como tentativa de reordenar o sistema, concentrando esforços institucionais nos casos de maior gravidade e permitindo respostas mais proporcionais, técnicas e eficazes às diversas formas de ilicitude administrativa. A redefinição do conceito de improbidade administrativa promovida pela reforma legislativa não produz efeitos apenas no âmbito do processo judicial, mas repercute diretamente sobre a arquitetura do sistema de controle e responsabilização da Administração Pública. A partir da reforma legislativa, o legislador implicitamente reconhece que o enfrentamento das múltiplas formas de ilicitude administrativa não pode ser homogêneo, exigindo respostas institucionais diferenciadas, proporcionais e tecnicamente adequadas. Nesse novo cenário, os Tribunais de Contas passam a ocupar posição ainda mais relevante. A superação da lógica que equiparava irregularidade a improbidade abre espaço para a maior valorização do controle técnico exercido de forma contínua e especializada pelos órgãos de contas, vocacionados não apenas à repressão, mas também à orientação da gestão pública, à correção de falhas e à prevenção de danos ao erário. Trata-se de um incentivo normativo ao deslocamento funcional que reforça a racionalidade do sistema, evitando tanto a banalização do ilícito ímprobo quanto a ausência de resposta estatal a condutas relevantes. Além disso, a reforma da lei de improbidade sinaliza maior deferência à atuação dos órgãos de controle externo, inclusive no contexto dos acordos de não persecução civil. A participação qualificada dos Tribunais de Contas contribui para a adequada filtragem dos casos, visando inclusive a distinção entre falhas administrativas e atos dolosamente ímprobos, além de auxiliar a construção de soluções institucionais mais eficientes. É a partir dessa lógica que se estruturam, a seguir, três aspectos centrais da atuação dos TCEs relacionados ao contexto pós-reforma da lei de improbidade. Distinção entre irregularidade e improbidade: Incentivo ao espaço de atuação dos TCEs A distinção clara entre irregularidade administrativa e ato de improbidade representa um importante sinal de amadurecimento institucional do sistema de controle e responsabilização. Como já discorrido, ao reservar a improbidade às condutas dolosas qualificadas e de maior gravidade, a reforma legislativa contribui para superar a banalização do instituto, que por anos esteve associado à simples constatação de ilegalidades formais ou falhas de gestão. Esse movimento não enfraquece o controle da administração pública; ao contrário, reforça sua legitimidade ao evitar a aplicação indistinta de um regime sancionador excepcional a situações que reclamam respostas de outra natureza. A confusão entre irregularidade e improbidade produziu efeitos indesejáveis, como a insegurança jurídica e o chamado "apagão decisório", com impactos diretos sobre a eficiência da gestão pública. A requalificação conceitual promovida pela reforma permite que erros administrativos, falhas procedimentais e descumprimentos normativos relevantes sejam enfrentados de forma proporcional, sem o estigma e as consequências próprias da improbidade. Nesse contexto, ganha relevo a atuação dos Tribunais de Contas, cuja vocação institucional e capacidade técnica os habilitam a exercer controle contínuo, especializado e ajustado à complexidade da atividade administrativa. É nesse contexto que se afirma o papel dos Tribunais de Contas na adoção de medidas preventivas, por meio de orientações, recomendações e auditorias; corretivas, com determinações e ajustes de conduta; e, quando necessário, sancionadoras, dentro de seu regime jurídico próprio. A reforma da lei de improbidade administrativa incentiva a valorização desse espaço de atuação técnica e contínua do controle externo, especialmente no enfrentamento de irregularidades administrativas relevantes que não reclamam, por si sós, a incidência do regime excepcional da improbidade. Isso não implica, evidentemente, qualquer limitação à competência dos Tribunais de Contas para examinar, apurar e julgar situações de maior gravidade que também possam configurar atos de improbidade administrativa. Ao contrário, a atuação do TCE permanece plenamente legítima e necessária nos casos em que a gravidade das condutas, a lesão ao erário ou o desvio de finalidade assim o exijam, inclusive com a aplicação das sanções cabíveis em sua esfera própria. O que se promove, com a reforma, é uma atuação mais racional e funcionalmente distribuída entre as instâncias de controle, permitindo que cada uma exerça suas atribuições segundo sua finalidade institucional, com ganhos de eficiência, coerência e segurança jurídica para a Administração Pública. Deferência técnica e integração probatória no controle externo A reforma da lei de improbidade administrativa incorporou, de forma expressa, a necessidade de integração funcional e deferência técnica recíproca entre os órgãos que compõem o sistema de controle da administração pública. Ao estabelecer, no art. 21, § 1º, que os atos dos órgãos de controle interno e externo devem ser considerados pelo juiz quando tiverem servido de fundamento para a conduta do agente público, o legislador reconhece a relevância institucional e a autoridade técnica dessas instâncias, em especial dos Tribunais de Contas, no acompanhamento contínuo da gestão e na conformação da atuação administrativa à legalidade e à boa-fé. Essa diretriz não altera a premissa segundo a qual a responsabilização por improbidade administrativa independe da aprovação ou rejeição de contas pelo Tribunal de Contas competente (art. 21, II). As esferas de atuação permanecem juridicamente autônomas, de modo que a inexistência de irregularidades ou a aprovação das contas não vinculam, de forma automática, o juízo da improbidade, assim como a rejeição de contas não conduz, por si só, à configuração do ato ímprobo. O que a reforma promove é um ajuste mais sofisticado entre independência e deferência: a autonomia decisória do Judiciário é preservada, mas passa a operar em diálogo com a expertise técnica acumulada pelos órgãos de controle externo. O art. 21, § 2º, aprofunda esse modelo ao determinar que as provas produzidas e as decisões proferidas pelos órgãos de controle devem ser consideradas na formação da convicção judicial, sem prejuízo da análise específica do dolo exigido para a improbidade. Com isso, o Judiciário não atua em isolamento nem refaz, de maneira desarticulada, avaliações técnicas complexas já realizadas por órgãos especializados. Ao mesmo tempo, a exigência de exame do elemento subjetivo mantém a natureza excepcional da improbidade, reforçando a separação entre ilegalidade administrativa e desonestidade qualificada. Nesse arranjo, a deferência legalmente estabelecida gera um ônus argumentativo acrescido na esfera judicial: afastar conclusões técnicas consolidadas pelos Tribunais de Contas exige fundamentação qualificada, capaz de demonstrar de forma consistente as razões pelas quais tais elementos não devem prevalecer no caso concreto. Não se trata de subordinação hierárquica ou vinculação automática, mas de reconhecimento funcional da expertise dos Tribunais de Contas, com ganhos evidentes de racionalidade, redução de sobreposições, economia institucional e ampliação da segurança jurídica para gestores e administrados. O papel dos Tribunais de Contas no acordo de não persecução civil A breve análise que se fará do ANPC - Acordo de Não Persecução Civil no âmbito da lei de improbidade administrativa não se confunde com o debate acerca da constitucionalidade das disposições legais que possam delimitar as atribuições do Ministério Público ou que possam assegurar aos Tribunais de Contas prerrogativas institucionais, inclusive a de propor normas sobre o seu funcionamento interno. Parte-se, aqui, de uma perspectiva diversa: busca-se compreender, de forma global e pragmática, como o desenho normativo do ANPC impacta o funcionamento do sistema de controle, especialmente na interação entre Ministério Público, Tribunais de Contas e Poder Judiciário. Nos termos do art. 17-B da lei de improbidade administrativa, o ANPC pode ser celebrado pelo Ministério Público, antes ou depois do ajuizamento da ação, desde que assegurados resultados mínimos, como o ressarcimento integral do dano e a reversão da vantagem indevida à pessoa jurídica lesada. O procedimento legalmente previsto envolve a oitiva do ente federativo lesado, a aprovação por órgão colegiado do Ministério Público e a homologação judicial, devendo ser considerados, ainda, a gravidade da conduta, suas circunstâncias e as vantagens institucionais da solução consensual. Trata-se, portanto, de um mecanismo que reforça a consensualidade no direito administrativo sancionador, sem afastar o caráter punitivo e a finalidade de tutela da probidade administrativa. É nesse contexto que se insere a previsão do § 3º do art. 17-B, que determina a oitiva do Tribunal de Contas competente para a apuração do valor do dano a ser ressarcido, com indicação expressa dos parâmetros técnicos utilizados. A norma não desloca a titularidade do acordo nem transfere competência decisória ao órgão de controle externo, mas valoriza sua expertise técnica na quantificação do dano ao erário, elemento central tanto para a definição do conteúdo do acordo quanto para sua adequada homologação judicial. A atuação do Tribunal de Contas, nesse ponto, revela-se funcionalmente adequada na medida em que se ancora em instrumentos próprios de auditoria, fiscalização e análise contábil-financeira, recomendando, inclusive, que sejam estabelecidos critérios técnicos claros, transparentes e seguros para a apuração do dano ao erário. A experiência acumulada na celebração de acordos no âmbito do direito administrativo sancionador demonstra que a previsibilidade na quantificação do dano é fator decisivo para a viabilidade e a efetividade das soluções consensuais, reduzindo assimetrias informacionais, riscos jurídicos e incertezas quanto ao conteúdo final do ajuste. Nesse aspecto, merece destaque a atuação da Controladoria-Geral da União e da Advocacia-Geral da União, cuja experiência na condução de acordos - especialmente em matéria de leniência - evidencia os benefícios da adoção de metodologias previamente conhecidas e replicáveis para a apuração do dano. Com a utilização de parâmetros técnicos consistentes, a quantificação apresentada pelas autoridades tende a se aproximar significativamente daquela inicialmente estimada pelos particulares, o que reduz o espaço de controvérsia, fortalece a confiança institucional e cria incentivos concretos à celebração do acordo. Guardadas as proporções e as especificidades constitucionais dos Tribunais de Contas, essa experiência técnica acumulada pode servir como referência valiosa para a definição de parâmetros próprios pelos TCEs, sem prejuízo de sua autonomia decisória. A adoção de critérios estáveis e publicizados não apenas qualifica a manifestação técnica no âmbito do ANPC, como também confere maior previsibilidade ao particular, favorece a racionalidade econômica da decisão de cooperar e contribui para que a consensualidade cumpra sua função institucional: oferecer respostas mais céleres, proporcionais e eficazes à tutela da probidade administrativa. Conclusões: Ganhos institucionais da interlocução entre os órgãos de controle Em conclusão, a reforma legislativa contribui para o fortalecimento de um modelo cooperativo, integrado e eficiente de controle, em consonância com o princípio da eficiência previsto no art. 37 da Constituição Federal. Ao delimitar com maior precisão o campo da improbidade administrativa e exigir dolo qualificado para sua configuração, o novo regime não enfraquece o controle estatal, mas reorganiza funcionalmente as instâncias de responsabilização, incentivando uma atuação mais coordenada, técnica e racional entre Ministério Público, Tribunais de Contas e Poder Judiciário. Nesse arranjo, os Tribunais de Contas não ocupam um espaço residual, mas têm seu papel institucional expressamente valorizado e incentivado pela própria reforma legislativa. A deferência técnica às suas manifestações, a integração de suas decisões na formação da convicção judicial e a participação qualificada na apuração do dano no âmbito dos acordos de não persecução civil reforçam o controle externo como instância central de acompanhamento da gestão pública. Trata-se de um modelo que estimula a atuação preventiva, corretiva e sancionadora dos TCEs, ao mesmo tempo em que permite ao Ministério Público e ao Judiciário concentrar esforços nos casos de maior gravidade, promovendo ganhos concretos de eficiência, previsibilidade e segurança jurídica. Ao final, reafirma-se a improbidade administrativa como instrumento excepcional e o controle externo como elemento estruturante da boa Administração Pública. ______________ 1 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Lavagem de dinheiro, corrupção e recuperação de ativos: características processuais, funcionamento do arranjo institucional e alternativas de aperfeiçoamento. Coordenação Paulo Furquim de Azevedo e Rogério Bastos Arantes. 5. ed. Conselho Nacional de Justiça; Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper). Brasília: CNJ, 2023. (série Justiça e Pesquisa, 5). Disponível aqui. Acesso em: 15 jan. 2024. 2 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Lei de improbidade administrativa: obstáculos à plena efetividade do combate aos atos de improbidade. Coordenação Luiz Manoel Gomes Júnior, equipe Gregório Assegra de Almeida [et al]. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2015.

O controle difuso de constitucionalidade "é possibilitado a todos os órgãos judiciais indistintamente"1, tendo "eficácia 'inter partes'"2. De fato, "[t]odo e qualquer órgão investido do ofício judicante tem competência para proceder ao controle difuso de constitucionalidade"3. Não se admite, contudo, o controle difuso "quando a alegação de inconstitucionalidade se confunda com o pedido principal da causa"4. Com efeito, "posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, poderá analisar a constitucionalidade ou não de lei ou de ato normativo, inclusive aqueles de efeitos concretos (controle difuso de constitucionalidade)", sendo certo que a "inconstitucionalidade de ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fraccionário (Turma, Câmara ou Seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal"5. Ressalva-se, entretanto, a não incidência da cláusula de reserva de plenário "sobre atos decisórios de juízos singulares, os quais, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, não estão submetidos a tal exigência"6. Embora não haja dúvidas de que o controle difuso de constitucionalidade possa - e deva, na verdade, quando for o caso - ser realizado por juízes no exercício da função jurisdicional, observados os procedimentos legais pertinentes, há controvérsias quanto à possibilidade de órgãos de natureza administrativa exercerem esse mesmo modelo de controle, sobretudo porque tais órgãos não seriam, a rigor, dotados de jurisdição. Uma discussão particularmente interessante nesse contexto refere-se à atuação dos Tribunais de Contas, cuja competência "não é, necessariamente, a de mero auxiliar do poder legislativo"7. Afinal, podem os Tribunais de Contas realizar controle difuso de constitucionalidade? Ao que consta, foi no final de dezembro de 1961 - ainda sob a vigência da Constituição de 1946 e antes do advento da Emenda Constitucional n. 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas - que o STF enfrentou, pela primeira vez, esse tema. Na ocasião, o Supremo deparou-se com o seguinte cenário: um Delegado de Polícia substituto foi aposentado com base na Lei n. 4.316/1958, mas o Tribunal de Contas do Estado do Ceará negou registro ao ato de sua aposentadoria, o que ensejou a impetração de mandado de segurança perante o Tribunal de Justiça estadual. A ordem foi denegada porque a aludida lei que servira de fundamento ao ato de aposentadoria do Delegado havia sido tornada sem efeito por lei posterior, cuja constitucionalidade já havia sido declarada pelo Supremo. Em sessão plenária, o STF negou provimento ao recurso do Delegado, em acórdão relatado pelo Ministro Pedro Chaves (MS 8.372). No que aqui interessa, inicialmente observou que o acórdão recorrido entendeu que "o Tribunal de Consta não podia declarar a inconstitucionalidade da lei", para, na sequência, anotar que "essa declaração escapa à competência específica dos Tribunais de Contas". Acrescentou, ainda, ser necessário "distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de leis inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer tribunal ou órgão de qualquer dos poderes do Estado". Quase dois anos após esse julgamento - e em razão dele -, em 1963, foi editada a Súmula 347 do STF, assim redigida: "O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". Há registros de que o STF, em 1968 - quando vigia a Constituição de 1967, durante o regime militar -, julgou recurso no qual a Súmula 347 foi invocada para corroborar decisão do Tribunal de Contas do Estado do Ceará que reconhecera a inconstitucionalidade de lei estadual que amparara pedido de um auditor aposentado daquela Corte de Contas - o interessado impetrara mandado de segurança perante a Justiça estadual cearense com o objetivo de obter equiparação de proventos. No relatório do acórdão do RMS 18655, o relator, Ministro Oswaldo Trigueiro, fez constar que a Procuradoria Geral da República opinara pelo desprovimento do recurso justamente com fundamento na Súmula 347. Décadas depois, o STF esclareceu que a "interpretação ampliativa da Súmula [347] não tem sido admitida nesta Corte"8, no sentido de que aos Tribunais de Contas não seria dado apreciar a legalidade de atos administrativos - no caso, um ato praticado pela Secretaria de Estado da Administração e dos Recursos Humanos, que deferiu ao impetrante a "gratificação-assiduidade" -, mas, sim, a constitucionalidade de tais atos, exatamente como disposto no enunciado sumular. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que, como se sabe, inaugurou um novo arcabouço jurídico-institucional no país, ampliando as liberdades civis e os direitos e garantias individuais, bem como, dentre outras relevantes previsões, disciplinando especificamente a atuação dos Tribunais de Contas como órgãos de controle externo (arts. 71 a 75), passou-se a indagar se a Súmula 347/STF teria sido ou não superada pela nova ordem constitucional. Em 2012, por exemplo, a Petrobrás insurgiu-se, via mandado de segurança, contra acórdão do Plenário do Tribunal de Contas da União ("TCU"), que se assentara no entendimento de que, à luz da Súmula 347/STF, o TCU teria poderes para, no exercício de suas atribuições, negar aplicação a ato normativo reputado inconstitucional. Sustentou-se, à época, que tal orientação não deveria prevalecer, pois a função precípua do TCU seria a de auxiliar o Congresso Nacional, não se tratando de órgão investido de competência para declarar a inconstitucionalidade de normas editadas pelo Poder Legislativo. Em decisão monocrática que indeferiu a medida cautelar pleiteada, o Ministro Marco Aurélio salientou ser descabido, em sede de cognição sumária, desconstituir o quanto decidido pelo TCU, até porque a atuação da referida Corte de Contas aparentava ter observado os ditames constitucionais. Ademais, assinalou que a "questão alusiva à possibilidade de este último [TCU] deixar de observar, ante a óptica da inconstitucionalidade, certo ato normativo há de ser apreciada em definitivo pelo Colegiado, prevalecendo, até aqui, porque não revogado, o Verbete nº 347 da Súmula do Supremo" (MS 31.439 MC). A questão, porém, não foi submetida a julgamento colegiado, pois o mandado de segurança acabou sendo extinto, sem resolução de mérito, por ausência de interesse processual superveniente, decorrente do silêncio da impetrante. A falta de enfrentamento colegiado nessa oportunidade foi superada anos depois, em 2021, quando o Tribunal Pleno do STF julgou oito impetrações coletivas (MS 35410, MS 35490, MS 35494, MS 35498, MS 35500, MS 35812, MS 35824 e MS 35836), todas direcionadas contra um acórdão do Plenário do TCU que, em síntese, determinara o corte do bônus de eficiência previsto nos §§ 2º e 3º do art. 7º da Lei 13.464/2017, sob o fundamento de sua inconstitucionalidade, em razão da ausência de incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor (CPSS) sobre a referida parcela. Em outras palavras, as impetrações questionaram especificamente a possibilidade de o TCU, no exercício de sua competência constitucional para apreciar a legalidade dos atos de concessão de aposentadoria de servidores públicos (CF, art. 71, III), realizar controle difuso de constitucionalidade, à luz da Súmula 347/STF. Relator dos mandados de segurança, o Ministro Alexandre de Moraes, que já havia concedido medida liminar em favor das impetrantes, consignou inicialmente em seu voto que haveria uma "limitação constitucional" à competência do TCU para apreciar a legalidade de atos administrativos de aposentadoria submetidos à sua análise técnica, notadamente porque, "dentro da perspectiva constitucional inaugurada em 1988, o Tribunal de Contas da União é órgão técnico de fiscalização contábil, financeira e orçamentária". A partir dessa premissa, o relator considerou "inconcebível a hipótese de o Tribunal de Contas da União, órgão sem qualquer função jurisdicional, permanecer a exercer controle de constitucionalidade - principalmente, como no presente caso, em que simplesmente afasta a incidência de dispositivos legislativos para TODOS os processos da Corte de Contas - nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da Súmula 347 do STF, editada em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da Constituição Federal de 1988". Desse excerto extrai-se que, para o relator, o TCU seria órgão administrativo carente de jurisdição e a Súmula 347 não subsistiria no modelo constitucional vigente. Ao conceder a segurança, o relator reconheceu competir ao TCU o exercício pleno de suas atribuições administrativas, mas advertiu que disso não poderia resultar a usurpação de funções atribuídas a outros órgãos, "inclusive a função jurisdicional de controle de constitucionalidade". De forma enfática, destacou que a admissão do controle difuso de constitucionalidade pelo TCU implicaria "alargamento de suas competências originárias, pois estaria usurpando função constitucional atribuída aos juízes e tribunais (função jurisdicional) e ignorando expressa competência do próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ('guardião da Constituição')". Além de sustentar que o controle difuso seria restrito a órgãos dotados de função jurisdicional, o relator manifestou preocupação com a extensão dos efeitos da decisão impugnada. Isso porque, "o controle difuso exercido administrativamente pelo Tribunal de Contas traria consigo a transcendência dos efeitos, pois, na maioria das vezes, ao declarar a inconstitucionalidade ou, eufemisticamente, afastar incidentalmente a aplicação de uma lei federal, o TCU não só estaria julgando o caso concreto, mas também acabaria determinando aos órgãos de administração que deixassem de aplicar essa mesma lei para todos os demais casos idênticos, extrapolando os efeitos concretos e interpartes e tornando-os erga omnes e vinculantes no âmbito daquele tribunal". Assim, o controle difuso exercido pelo TCU acabaria por assumir feição própria do controle abstrato, reservado com exclusividade ao STF. O Ministro Luís Roberto Barroso acompanhou o relator quanto à conclusão de seu voto, especialmente no tocante à impossibilidade de exercício de controle de constitucionalidade com efeitos erga omnes e vinculantes pelo TCU. Reconheceu, ademais, que, pela estrutura decisória do acórdão impugnado e pelas características do procedimento adotado, que não tratava de nenhum caso concreto, "o controle de constitucionalidade ali exercido pelo TCU teve efeitos transcendentes e equivaleu ao afastamento da eficácia dos arts. 7º, §§ 2º e 3º, e 17 da Lei nº 13.464/2017", em afronta à Constituição. Nada obstante, o Ministro Luís Roberto Barroso divergiu do relator quanto à premissa de que o controle difuso somente poderia ser exercido por órgãos jurisdicionais, enfatizando que "[t]oda autoridade administrativa de nível superior pode incidentalmente declarar a inconstitucionalidade de lei, desde que limitada ao caso concreto". Por sua vez, o Ministro Edson Fachin divergiu do relator para denegar a segurança, no que foi acompanhado pelo Ministro Marco Aurélio. Para os fins deste artigo, é relevante dizer que o Ministro Edson Fachin reconheceu a subsistência da Súmula 347/STF, mantendo hígido seu texto, por entender ser possível ao TCU, "por maioria absoluta de seus membros, no desempenho de suas competências constitucionais, deixar de aplicar em caso concreto lei que considere flagrantemente inconstitucional". Acompanhando o voto do relator, a Ministra Rosa Weber registrou que, em sua visão, "a ordem jurídica inaugurada pela Carta de 1988 não permite ao Tribunal de Contas da União a fiscalização da validade de lei em caráter abstrato, apenas possibilita que aquele órgão de controle, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, afaste a aplicação concreta de dispositivo legal reputado inconstitucional, quando em jogo matéria pacificada nesta Suprema Corte". O Ministro Gilmar Mendes, por fim, fez um apanhado histórico da evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, concluindo ser "coerente com nosso sistema constitucional que a presunção de constitucionalidade das normas somente possa ser afastada por órgãos jurisdicionais competentes". Daí a necessidade, segundo ele, de "reavaliar a subsistência da Súmula 347 do STF em face da ordem jurídica instaurada com a Constituição de 1988". Em sua compreensão, órgãos administrativos, a exemplo do TCU, não encontrariam embasamento jurídico, no atual modelo constitucional, para o exercício do controle de constitucionalidade, "dados o franco acesso ao Poder Judiciário e a existência de instrumental seguro e célere no controle abstrato de constitucionalidade, dirigido diretamente ao STF". Ressalvou, contudo, não haver "empecilho para que a Administração Pública deixe de aplicar lei ou ato normativo inconstitucional ou interpretação tida como incompatível com a Constituição pela Suprema Corte, consoante jurisprudência pacífica". Por maioria de votos, portanto, o Plenário do STF firmou a posição de que o TCU, ao apreciar atos de concessão de aposentadorias e pensões, não pode afastar a incidência dos dispositivos da lei 13.464/2017 que garantem o pagamento do bônus de eficiência e produtividade aos servidores das carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho.Pouco tempo depois, em 2023, a compatibilidade da Súmula 347/STF com os ditames constitucionais vigentes voltou à pauta da Suprema Corte. No julgamento do MS 25888 AgR, o Ministro Gilmar Mendes, relator, afirmou que "o que se espera dos órgãos não jurisdicionais é a aplicação da jurisprudência da Corte ao caso concreto, com possível afastamento de determinado ato normativo caso verificada expressa incompatibilidade com o texto constitucional, nos termos fixados pelo próprio Supremo Tribunal Federal". Assim entendeu porque "o princípio que as leis devem ser interpretadas conforme à Constituição não se realiza apenas negativamente (a Constituição como limite à lei), mas também em termos positivos, integrando-se, a norma superior, na interpretação dos enunciados legislativos infraconstitucionais". Nesses termos, destacou que o tratamento de questões constitucionais pelo TCU "passa a ostentar a função de reforço da normatividade constitucional", de modo que se passa a esperar da Corte de Contas "a postura de cobrar da administração pública a observância da Constituição, mormente mediante a aplicação dos entendimentos exarados pelo Supremo Tribunal Federal em matérias relacionadas ao controle externo". Considerando-se isso tudo, o Ministro Gilmar Mendes propôs uma releitura da Súmula 347/STF, no sentido de que "o verbete confere aos Tribunais de Contas a possibilidade de afastar (incidenter tantum) normas cuja aplicação no caso expressaria um resultado inconstitucional (seja por violação patente a dispositivo da Constituição ou por contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria)". Em complemento, ressaltou que tal orientação não autoriza, em hipótese alguma, a emissão de declarações de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes por Tribunais de Contas, bem como enfatizou que o recurso ao argumento da inconstitucionalidade deve ser racionalizado, de modo que "o afastamento de lei ou ato normativo, por razões de inconstitucionalidade, depende também de sua imprescindibilidade para o exercício do controle externo". Nesse caso, a despeito da relevância dos apontamentos sobre a Súmula 347, o Plenário do STF, novamente por maioria, acabou assinalando a perda do objeto do mandado de segurança, em razão da superveniência da Lei das Estatais. A título de conclusão deste artigo, é possível verificar que a Súmula 347/STF, embora editada em contexto constitucional pretérito, não foi formalmente revogada, mas teve seu alcance redimensionado pela ordem constitucional de 1988 e pela jurisprudência contemporânea da Suprema Corte. A orientação atualmente prevalente no Supremo afasta a possibilidade de os Tribunais de Contas exercerem controle de constitucionalidade com efeitos gerais, abstratos ou vinculantes, vedando-lhes qualquer atuação que importe em usurpação da função jurisdicional ou em esvaziamento da competência exclusiva do STF como guardião da Constituição. Admite-se, todavia, que os Tribunais de Contas possam afastar, de modo incidental e estritamente vinculado ao caso concreto, a aplicação de norma cuja incompatibilidade com a Constituição seja patente, especialmente quando já exista jurisprudência consolidada do Supremo sobre a matéria, devendo tal atuação ser excepcional, instrumental ao controle externo e desprovida de pretensão normativa geral. __________ 1 STF, Rcl 8163 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 3/11/2011. 2 STF, ADI 91, rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, j. 21/9/1995. 3 STF, AI 666523 AgR, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 26/10/2010, 4 STF, ARE 1531098 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/3/2025. 5 STF, Rcl 18165 AgR-ED, rel. Min. Alexandre de Moraes, Segunda Turma, j. 21/8/2017. 6 STF, Rcl 81251 AgR, rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 27/10/2025. 7 STF, RE 576920, rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 20/4/2020. 8 STF, RE 106923, rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, j. 26/4/1988.