Terça-feira, 15 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

O poder-dever do juiz de tentar conciliar as partes

quinta-feira, 26 de outubro de 2017

André Pagani de Souza

O § 2º do art. 3º da lei 13.105/2015 (CPC/2015) estabelece que "o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos" (grifamos).

Por sua vez, o § 3º, do mesmo artigo, dispõe que "a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial" (destacamos).

Na sequência, o art. 6º, do CPC/2015, impõe que "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva" (grifos nossos).

No tocante aos poderes, deveres e responsabilidades, o art. 139, inciso V, preceitua que incumbe ao juiz "promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais".

Da leitura de todos os dispositivos acima reproduzidos, é possível depreender que o Estado-juiz: (i) deve tentar buscar a solução consensual de conflitos (CPC/2015, art. 3º, § 2º); (ii) deve estimular a solução consensual de conflitos, inclusive no curso de processo judicial (CPC/2015, art. 3º, § 3º); (iii) deve cooperar para que se obtenha decisão de mérito justa, efetiva e em tempo razoável; (iv) deve, a qualquer tempo, promover a autocomposição (CPC/2015, art. 139, inciso V).

Note-se que não se trata de novidade o que foi exposto até aqui, pois o art. 125, inciso IV, do CPC/1973 (lei 5.869/1973), já estabelecia que competia ao juiz "tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes". Também já existia no ordenamento o princípio da razoável duração do processo (Constituição Federal, art. 5º, inciso LXXVIII) e o princípio do contraditório (Constituição Federal, art. 5º, inciso LV), que impunha a participação do magistrado no processo em constante diálogo com as partes. Ou seja, não é novidade que o juiz não deve ser mero expectador do processo, mas sim sujeito que participa ativamente com o objetivo de prestar tutela jurisdicional em tempo razoável.

Exatamente pelas razões acima delineadas, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), em lapidar acórdão da lavra do desembargador José Percival Albano Nogueira Júnior, à luz do sistema anterior, já identificava a existência de um poder-dever do juiz de tentar conciliar as partes, conforme se pode depreender da ementa de julgado abaixo transcrita:

"PRESTAÇÃO DE CONTAS – AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO – Insurgência da parte fundada na impropriedade do momento processual – Inexistência de prejuízo na atividade conciliatória, não vislumbrado os óbices elencados – Designação que encontra respaldo no poder-dever do juiz de tentar conciliar as partes a qualquer tempo e em qualquer fase processual, e merece ser prestigiada por caminhar em consonância com a evolução do direito processual na adoção do modelo cooperativo – Recurso a que se nega provimento. (TJSP; Agravo de Instrumento 2130410-93.2015.8.26.0000; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 1ª. Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 30/07/2015; Data de Registro: 31/07/2015, grifos nossos)".

Com efeito, o juiz tem o poder-dever de tentar conciliar as partes como modo de cooperar para se obter a solução consensual do litígio, de maneira rápida e efetiva. Não deve causar espanto a afirmação de que o juiz deve cooperar. O mandamento do art. 6º é dirigido a ele, juiz, além dos outros participantes do processo, conforme se depreende da lição de Cassio Scarpinella Bueno:

"Observação importante que merece ser feita é que a cooperação prevista no dispositivo em concreto deve ser praticada por todos os sujeitos do processo. Não se trata, portanto, de envolvimento apenas entre as partes (autor e réu), mas também de eventuais terceiros intervenientes (em qualquer das diversas modalidades de intervenção de terceiros), do próprio magistrado, de auxiliares da Justiça e, evidentemente, do próprio Ministério Público quando atue na qualidade de fiscal da ordem jurídica" (Novo código de processo civil anotado, 3ª edição, São Paulo, Saraiva, 2017, p. 68).

Mas, então, de que maneira o juiz coopera "tentando conciliar" ou "estimulando a conciliação"? Em outras palavras, o que é "tentar conciliar", especificamente? Quais ações do juiz refletem que ele realmente se desincumbiu desse poder-dever e, enfim, cooperou ao "tentar conciliar"?

Em primeiro lugar, o juiz deve designar a audiência para realização de mediação ou conciliação, quando a lei assim o determinar (art. 334, do CPC/2015). Além dessa hipótese, a qualquer tempo, o juiz pode designar uma audiência para tal finalidade, nos termos do art. 139, inciso V, do CPC/2015. Não se pode esquecer também que, instalada a audiência de instrução e julgamento, o juiz deverá tentar conciliar as partes, nos termos do art. 359 do CPC/2015, independentemente de já ter tentado fazer isso antes.

Em segundo lugar, não se pode perder de vista que a atividade de tentar conciliar as partes é decorrente do ofício de juiz. Como bem ponderam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem o inciso V do art. 139 do CPC/2015, "a atividade de tentar conciliar é decorrente do ofício de magistrado, de sorte que não pode ser vista como caracterizadora de suspeição de parcialidade do juiz, nem de prejulgamento da causa. Para tanto, deve o juiz fazer as partes anteverem as possibilidades de sucesso e de fracasso de suas pretensões, sem prejulgar a causa e sem exteriorizar o seu entendimento acerca do mérito" (Comentários ao código de processo civil: novo CPC, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2015, p. 584).

Observe-se que "a insistência na realização do acordo não implica quebra da imparcialidade do julgador", conforme já observou José Roberto dos Santos Bedaque ao comentar o art. 125, inciso IV, do CPC/1973 (Código de processo civil interpretado, 2ª edição, São Paulo, Atlas, 2005, p. 386). O que o juiz não pode, todavia, é "transformar a conciliação em escopo maior, a ponto de impor às partes esse tipo de solução" (ob. cit., p. 386).

Em terceiro lugar, o juiz "tenta conciliar" ao advertir as partes, em tese, para as vantagens do acordo e os prejuízos decorrentes da formulação de pretensão manifestamente infundada. Nas palavras do Desembargador Percival Nogueira, extraídas do acórdão acima referido, "a conveniência da realização da audiência verifica-se ainda no poder de persuasão do julgador em alertar as partes quanto ao direito em discussão; sobre as consequências de seus atos, bem como, propiciar maiores elementos para formar a convicção do magistrado a respeito das teses argumentativas apresentadas" (TJ/SP; Agravo de Instrumento 2130410-93.2015.8.26.0000; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 1ª. Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 30/7/2015; Data de Registro: 31/7/2015, fl. 6 do acórdão).

Causa surpresa, entretanto, o posicionamento encontrado em julgado recente do TJ/SP que afirma ser dispensável a tentativa de conciliação e alega que as partes podem – sem o intermédio do juiz – buscar uma solução consensual, mediante negociação direta. Veja-se:

"Locação. Imóvel não residencial. Despejo por falta de pagamento cumulado com cobrança de aluguéis e encargos. Notícia de desocupação do imóvel antes da citação. Aditamento à inicial para adequar o pedido para ação de cobrança. Ação julgada procedente. Nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Não reconhecimento. Desnecessidade de audiência de conciliação. Situação de inadimplência incontroversa. Mora demonstrada. Recurso desprovido, com observação. É dispensável a designação de audiência de conciliação quando eventual acordo pode ser feito diretamente pelas partes e sem intervenção judicial. Não há cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, quando os elementos necessários para a convicção judicial já se encontram nos autos. A prova de pagamento faz-se mediante recibo e não cuidou a ré de provar o pagamento da dívida exigida. Bem por isso, revelou-se despicienda a realização de outras provas no caso, estando correto o julgamento antecipado da lide. O juiz é o destinatário das provas e a ele compete determinar a realização daquelas necessárias ao seu convencimento. Restou incontroversa a relação locatícia entre as partes e a situação de inadimplência da ré ficou demonstrada, sendo de rigor a procedência da ação de cobrança. (TJSP; Apelação 1045491-22.2014.8.26.0002; Relator (a): Kioitsi Chicuta; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/06/2017; Data de Registro: 01/06/2017, grifos nossos)".

A decisão acima ementada é surpreendente pois, apesar de ninguém duvidar de que as partes possam realmente buscar um acordo sem intervenção judicial, trata-se de um dever imposto ao juiz o de tentar a conciliação.

Como ressaltado no início, o juiz tem o dever-poder de tentar conciliar, alertando as partes sobre suas manifestações infundadas, demonstrando as vantagens da solução consensual, de modo que elas possam antever as possibilidades de sucesso e de fracasso de suas pretensões, sem que isso comprometa a sua imparcialidade. Esse é o papel que o juiz deve desempenhar ativamente no processo, à luz do art. 3º, §§ 2º e 3º; art. 6º; art. 139, inciso V, do CPC/2015, sem abandonar as partes à própria sorte para negociar diretamente uma solução, sem intervenção judicial. Afinal, se fosse para ser assim, não teriam batido às portas do Poder Judiciário em primeiro lugar.

Portanto, valendo-se mais uma vez do já citado julgado paradigmático da lavra do desembargador Percival Nogueira, "ainda que a princípio a possibilidade de conciliação pareça inaceitável ou remota, a tentativa de acordo deve ser vista como método de solução alternativo do conflito" e não deve ser descartada aprioristicamente pelo juiz, porque já formou seu convencimento. Enfim, a lei manda que o juiz tente conciliar, antes de impor uma solução para o conflito das partes. Não pode ser dispensável ou descartável a tentativa de conciliação, sob pena de violação dos artigos 3º, §§ 2º e 3º; art. 6º; art. 139, inciso V, do CPC/2015.

Manual de Redação Jurídica
Elias Marques de M. Neto

Elias Marques de M. Neto tem pós-doutorado em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2015). Pós-doutorado em Democracia e Direitos Humanos, com foco em Direito Processual Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Ius Gentium Conimbrigae (2019). Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP (títulos obtidos em 2014 e em 2009). MBA em Gestão Empresarial pela FGV (2012). Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV (2006). Especializações em Direito Processual Civil (2004) e em Direito dos Contratos (2005) pelo IICS/CEU. Pós-graduação Executiva no Programa de Negociação da Harvard Law School (2013). Pós-graduação Executiva no Programa de Mediação da Harvard Law School (2015). Pós-graduação em Direito de Energia (2013) e em Direito da Regulação em Infraestrutura (2014) pelo IBDE. Curso de Extensão em Arbitragem pelo IICS/CEU (2016). Curso de Extensão em Direito Societário pelo IICS/CEU (2017). Pós Graduação Executiva em Business & Compliance na University of Central Florida - UCF (2017). Pós-graduação Executiva em Mediação e Arbitragem Comercial Internacional pela American University / Washington College of Law (2018). Bacharel em Direito pela USP (2001). Professor doutor de Direito Processual Civil no Curso de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar (desde 2014). Professor Colaborador na matéria de Direito Processual Civil em cursos de pós-graduação e Atualização (desde 2012, destacando-se a Escola Paulista de Direito - EPD, Mackenzie, Insper, CEU-Law, PUC/SP e USP). Advogado. Foi associado sênior do Barbosa Mussnich e Aragão Advogados (2002/2009). General Counsel / Diretor Executivo Jurídico da Rumo SA - Grupo Cosan (desde 2019, sendo a Rumo a empresa do grupo voltada ao segmento de ferrovias/portos. Atuou como Diretor Jurídico da Cosan de 2009 a 2019). Apontado pela revista análise executivos jurídicos como o executivo jurídico mais admirado do Brasil na edição de 2018. Apontado como um dos vinte executivos jurídicos mais admirados do Brasil (Revista Análise, 2015/2017 e 2019). Recebeu do Conselho Federal da OAB, em janeiro de 2016, o Troféu Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Apontado como um dos 5 melhores gestores de contencioso da América Latina, em 2017, pela Latin American Corporate Counsel Association - Lacca. Listado em 2017 no The Legal 500's GC Powerlist Brazil: Teams. Recebeu, em 2019, da Associação Brasil Líderes, a Comenda de Excelência e Qualidade Brasil 2019, categoria Profissional do Ano / Destaque Nacional. Autor de livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Membro fundador e Diretor do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo (desde 2014). Coordenador do Núcleo de Direito Processual Civil da ESA-OAB/SP (desde 2019). Vice Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP (desde 2019). Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP, Pinheiros (desde 2013). Secretário Membro da comissão de Direito Processual Civil do Conselho Federal da OAB (desde 2019). Presidente da Comissão de Energia do IASP (desde 2013). Articulador da célula de departamentos jurídicos do Conselho Regional de Administração de São Paulo (desde 2016). Conselheiro do Conselho Superior de Relações do Trabalho da FIESP (desde 2017). Coordenador da Comissão de Advocacia Empresarial do Ibrademp (desde 2018). Membro dos comitês de Governança e Científico do Instituto Articule (desde 2018). Membro da lista de árbitros da câmara Arbitranet (desde 2015). Membro da lista de árbitros e de mediadores da Sociedade Rural Brasileira (desde 2015). Membro do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial - IBDEE (desde 2017). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Foi presidente da Comissão de Defesa da Segurança Jurídica do Conselho Federal da OAB (2015/2016).

André Pagani de Souza

André Pagani de Souza é doutor, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo. Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Autor de diversos trabalhos na área jurídica. Membro do IBDP, IASP e CEAPRO. Advogado.

Daniel Penteado de Castro

Daniel Penteado de Castro é mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária. Membro fundador e conselheiro do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados em Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Professor na pós-graduação Lato Sensu na Universidade Mackenzie, Escola Paulista de Direito e Escola Superior da Advocacia. Professor de Direito Processual Civil na graduação do Instituto de Direito Público. Advogado e Autor de livros jurídicos.

Rogerio Mollica

Rogerio Mollica é doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Administração de Empresas CEAG-Fundação Getúlio Vargas/SP. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor nos cursos de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar. Coordenador e professor da pós-gradução Lato Sensu em Direito Processual da Escola de Direito do Brasil (EDB). Advogado. Membro fundador, conselheiro e ex-presidente do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Associado efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).