A resolução 813/26 da ANAC e o retrocesso na proteção do passageiro aéreo

1. Introdução

Em 25/9/26, foi publicada a resolução 813 da ANAC - Agência Nacional de Aviação Civil, promovendo alterações na resolução 400/16, que disciplina as condições gerais de transporte aéreo regular de passageiros, tanto doméstico quanto internacional. Conforme previsto em seu art. 3º, as novas regras passam a vigorar no dia 26/10/26.

Apresentada originalmente como atualização necessária, destinada a reduzir dúvidas e conflitos interpretativos, bem como a aperfeiçoar as regras aplicáveis a atrasos e cancelamentos1, a reforma promove, na verdade, um movimento de sentido único: de um lado, retira, restringe ou condiciona direitos assegurados aos passageiros pela resolução 400/16; de outro, acrescenta dispositivos que beneficiam e interessam exclusivamente ao transportador.

A pergunta que este artigo se propõe a responder é: pode uma resolução de agência reguladora suprimir direitos que integram o patamar mínimo de proteção do passageiro-consumidor?

A resposta que se sustenta, adianta-se, é negativa, e repousa sobre quatro fundamentos jurídicos que alicerçam a proteção do consumidor brasileiro, que tem status constitucional: (i) a qualificação do CDC como norma de sobredireito; (ii) a presunção absoluta (juris et de jure) de vulnerabilidade do consumidor; (iii) os princípios da proteção e da confiança e (iv) o princípio da vedação ao retrocesso.

2. O CDC como norma de sobredireito e os limites do poder regulamentar

O CDC é lei de ordem pública e interesse social (art. 1º), editada em cumprimento a mandamento constitucional (art. 5º, XXXII, e art. 48 do respectivo ADCT). Volta-se à realização do bem comum, estabelecendo valores básicos e fundamentais da ordem jurídica por meio de normas que, embora de direito privado, são de forte interesse público2 e, portanto, indisponíveis e inafastáveis pela vontade das partes.3 Nessa linha, Sergio Cavalieri Filho qualifica o CDC como norma de sobredireito, de natureza multidisciplinar, que se aplica sempre que a relação jurídica for de consumo.4

Diante dessas premissas, a resolução 400/16 e suas alterações, em sendo atos normativos infralegais, somente serão válidas na medida em que permaneçam dentro dos limites traçados pelo CDC e pela Constituição Federal (CF/1988). Aliás, o art. 7º do Código do Consumidor estabelece que os direitos nele previstos não excluem outros decorrentes de regulamentos expedidos por autoridades administrativas competentes, possibilitando, portanto, um diálogo das fontes cuja lógica é de acréscimo de direitos ao sujeito vulnerável. Ou seja, resoluções da ANAC podem ampliar a proteção do consumidor enquanto passageiro, mas jamais reduzi-la. Não por acaso, a doutrina já sustentou a prevalência do art. 49 do CDC sobre o art. 11 da resolução 400/16, com base na "natureza de norma de sobreposição do CDC, aliada ao critério hierárquico".5

É, portanto, a partir da observação do que preceitua o CDC que se pondera que a resolução 813/26 não há de subsistir, como se demonstra adiante.

3. Os retrocessos promovidos pela resolução 813/26

O art. 2º da resolução 813/26 revogou o inciso I do art. 27 da resolução 400/16, que assegurava ao passageiro facilidades de comunicação durante espera superior a uma hora. Registre-se que, ao longo dos dez anos de vigência da norma alterada, as transportadoras não conseguiram comprovar o efetivo cumprimento dessa obrigação: na prática, o consumidor sempre teve de utilizar ou a internet disponibilizada em aeroportos ou seus dados móveis para viabilizar a comunicação, dada a omissão das companhias aéreas em cumprir tal obrigação. Contudo, a sua supressão, cuja justificativa implícita é a de que todos dispõem de telefone celular ou acesso ao wi-fi de aeroportos, desconsidera o passageiro com bateria esgotada, sem acesso a dados móveis, em roaming ou sem condições financeiras de arcar com a conexão. Agora, justamente na primeira hora do atraso, quando precisa avisar familiares, remarcar compromissos ou alertar a hospedagem no destino, o passageiro passa a depender exclusivamente dos próprios meios. E mais, a situação se agrava na medida em que o transportador deve disponibilizar essas informações inclusive por canais digitais, consoante ressalva o caput do novo art. 20.

Em adição, a nova redação do caput do art. 27 limita a assistência material ao passageiro no território nacional. Com isso, o brasileiro que adquire passagem internacional perde, no trecho de retorno, a garantia regulatória de alimentação, hospedagem e traslado caso o voo atrase ou seja cancelado no aeroporto estrangeiro. Isso desconsidera a hipervulnerabilidade do passageiro em país estrangeiro, onde pode enfrentar barreiras linguísticas e dificuldades para identificar, com rapidez e segurança, estabelecimentos que ofereçam hospedagem e alimentação. Essa situação é agravada pela dificuldade de obter, da companhia aérea, informações claras e precisas sobre as providências necessárias para minimizar os transtornos decorrentes da falha na prestação do serviço.

Eventual argumento contrário é previsível, no sentido de que a ANAC não teria competência para regular fatos ocorridos fora do país, e o passageiro estaria amparado pela legislação local. Todavia, o argumento não se sustenta. Primeiro, porque a obrigação nasce do contrato celebrado no Brasil, que deve observar o CDC; segundo, porque o art. 1º da própria resolução 400/16 declara a aplicação de suas disposições ao transporte aéreo doméstico e internacional; terceiro, porque muitos países não oferecem proteção equivalente, de modo que o passageiro ficará, na prática, desamparado; e quarto, porque o STJ já afirmou que a postergação da viagem por mais de quatro horas "gera o direito à devida assistência material e informacional ao consumidor lesado, independentemente da causa originária do atraso".6 O direito decorre da falha do serviço, e não em função do território onde ela ocorre.

Note-se, ainda, que a nova redação do caput suprimiu as expressões que qualificavam a assistência como gratuita, destinada a "satisfazer as necessidades do passageiro" e devida "ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas". A manutenção dessas garantias é essencial ante as recorrentes situações em que passageiros permanecem retidos em aeronaves em solo, por problemas operacionais, sem acesso à alimentação, à água potável ou a informações adequadas. A permanência prolongada na cabine, por vezes com o ar-condicionado desligado, agrava o desconforto e reforça a necessidade de assistência material efetiva. Ainda que tais garantias decorram do sistema protetivo do passageiro, a supressão textual abre espaço para interpretações restritivas, o que não ocorria com a redação anterior.

Seguindo, a redação original do § 2º do art. 27 garantia hospedagem, independentemente de pernoite, ao PNAE - Passageiro com Necessidade de Assistência Especial, nos termos da resolução 280/13 editada pela ANAC. A nova redação, contudo, restringe o benefício ao "passageiro com deficiência ou com mobilidade reduzida".

Trata-se de retrocesso grave e contraditório. O art. 3º da resolução 280/13, ainda vigente, define o PNAE como "pessoa com deficiência, pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, gestante, lactante, pessoa acompanhada por criança de colo, pessoa com mobilidade reduzida ou qualquer pessoa que por alguma condição específica tenha limitação na sua autonomia como passageiro". Com a alteração, idosos, gestantes, lactantes e pais com crianças de colo deixam de ter hospedagem garantida nas esperas superiores a quatro horas sem pernoite. São exatamente os consumidores que a doutrina qualifica como hipervulneráveis e que a agência, em outra norma vigente, reconhece como merecedores de atendimento prioritário em todas as fases da viagem, conforme disposto no art. 6º da resolução 280/13. A agência contradiz a si mesma, e a contradição se resolve contra o passageiro.

No mais, a redação original do art. 20 exigia que o transportador informasse "imediatamente" o atraso e mantivesse o passageiro informado "no máximo, a cada 30 minutos" quanto à previsão de partida. A nova redação substitui o advérbio pela expressão "tão logo tenha conhecimento da ocorrência" e elimina a periodicidade objetiva, exigindo apenas que as informações sejam mantidas atualizadas "enquanto perdurar a ocorrência". A previsão de partida, por sua vez, passa a ser devida apenas "quando conhecida". Troca-se, assim, um parâmetro verificável por cláusulas abertas, cuja observância dependerá de prova que somente a companhia aérea detém, dificultando a defesa do consumidor, em desrespeito ao direito básico de facilitação da defesa dos seus direitos (CDC, art. 6º, VIII). Num litígio, já não bastará ao passageiro demonstrar que ficou mais de trinta minutos sem notícia; terá de discutir quando a empresa "teve conhecimento" do evento, exigência que pode dificultar a responsabilização da companhia aérea pela falta de informações claras, precisas e tempestivas, favorecendo a transferência indevida desse dever a terceiros, como a administração aeroportuária. Por consequência, o passageiro pode permanecer desinformado no aeroporto, sem saber a quem recorrer para obter esclarecimentos e tomar, em tempo hábil, as providências necessárias diante da alteração unilateral do voo.  

Passando ao novo art. 27-B, a norma permite ao transportador, diante de limitações de infraestrutura, indisponibilidade de fornecedores locais ou situações emergenciais, substituir a assistência material pelo reembolso de despesas "necessárias, razoáveis e comprovadamente realizadas", em até sete dias. Na prática, transfere-se ao passageiro o custo imediato da alimentação, do transporte e da hospedagem, além do ônus de guardar comprovantes e aguardar o ressarcimento, sem que a norma sequer defina quem deve comprovar a alegada indisponibilidade. Além disso, a previsão de reembolso de despesas, ainda que devidamente comprovadas, não garante a restituição integral dos valores gastos: a expressão "razoáveis" pode permitir que a companhia aérea adote critérios restritivos ao ressarcimento, deixando o passageiro sujeito a receber apenas parte dos valores desembolsados. Subverte-se, portanto, a lógica do caveat venditor preconizada pelo CDC, repassando-se ao consumidor o risco inerente à atividade desenvolvida pelo transportador aéreo.

O art. 27-A, por sua vez, autoriza a ANAC a estabelecer, por tempo determinado, "condições específicas" para o cumprimento das obrigações de assistência em situações excepcionais que comprometam de forma generalizada a prestação do serviço de transporte aéreo, sem fixar qualquer patamar mínimo. Trata-se de delegação em branco para a flexibilização de direitos dos passageiros justamente em situações que podem agravar a assimetria intrínseca da relação passageiro-transportador. Aqui, destaque-se, a resolução vai inclusive de encontro ao que preconiza o art. 256, §4º, do Código Brasileiro de Aeronáutica, segundo o qual mesmo na ocorrência de caso fortuito ou força maior, o transportador tem o dever de oferecer assistência material ao passageiro.

Adiante, o novo art. 25-A impõe ao transportador o dever de informar, antes da contratação, que o serviço "está sujeito a fatores operacionais" capazes de ocasionar atrasos e cancelamentos. Sob a aparência de transparência, o dispositivo visa assegurar à transportadora aérea que, ao advertir previamente o passageiro, este assumiu o risco. Ora, informar não autoriza o fornecedor a transferir riscos ao consumidor. O art. 25 do CDC veda a estipulação que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar, assim como o inciso I do art. 51 do código estatui nulidade às cláusulas com esse efeito. Ou seja, o risco da atividade continua sendo de quem a explora, não bastando previamente informar o passageiro sobre eles para se eximir ou atenuar eventual responsabilidade civil por danos decorrentes de atraso ou cancelamento de voos.

Ainda mais grave é o novo art. 25-B, que afasta a responsabilidade do transportador nos casos fortuitos ou de força maior previstos no Código Brasileiro de Aeronáutica, "sem prejuízo de outras hipóteses excludentes". Tem-se, nesse contexto, uma teratologia jurídica evidenciada pelo fato de que uma resolução não pode disciplinar excludentes de responsabilidade civil, matéria reservada à lei, muito menos instituir um rol aberto de excludentes. Além disso, a agência antecipa, por via regulatória, a solução de controvérsia ainda pendente de julgamento pelo STF no Tema 1.417 da Repercussão Geral, que versa exatamente sobre a prevalência do CBA ou do CDC nessas hipóteses.

4. Os princípios violados

O primeiro princípio violado pela resolução 813 é o da vulnerabilidade do consumidor, expresso no inciso I do art. 4º do CDC, pedra de toque do sistema protetivo consumerista, eis que, verdadeiramente, é a ratio essendi do CDC e a razão de existir uma norma voltada à tutela integral desse sujeito de direitos independentemente da regulamentação específica em outras fontes normativas.

A doutrina identifica, ao lado das vulnerabilidades técnica7 e jurídica8, a vulnerabilidade fática9, decorrente do poderio econômico do fornecedor e da essencialidade do serviço que presta. No transporte aéreo, essa vulnerabilidade assume feição própria, tratada como vulnerabilidade carencial.10 O passageiro retido no aeroporto não dispõe de alternativa para satisfazer suas necessidades básicas, como alimentar-se, comunicar-se e repousar, senão por meio da companhia aérea, que controla a informação, o tempo e a solução do problema. É sobre esse ponto de máxima dependência que incidem as supressões promovidas pela resolução 813/26.

O segundo é o princípio da proteção, que decorre do comando constitucional segundo o qual o Estado promoverá a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII, e art. 170, V, da Constituição Federal). Com efeito, a ANAC, enquanto autarquia federal, integra o Estado como destinatário direto e imediato desse dever jurídico. Uma reforma regulatória que reduz a proteção do consumidor atua, evidentemente, em sentido oposto ao mandamento constitucional.

O terceiro é o princípio da confiança. Durante quase uma década, a resolução 400/16 consolidou no mercado de consumo um patamar de assistência que passou a integrar as legítimas expectativas do passageiro ao contratar o transporte. O STJ, ao reconhecer o transporte aéreo como serviço essencial, chegou a afirmar ser "difícil imaginar, atualmente, serviço mais 'essencial' do que o transporte aéreo".11 Frustrar essas legítimas expectativas por ato unilateral da agência, sem qualquer contrapartida ao consumidor, viola a confiança que o CDC protege, repita-se, por meio de normas de ordem pública e de interesse social.

Por fim, o princípio da vedação ao retrocesso social, segundo o qual é vedado restringir-se o núcleo essencial de direitos sociais já concretizado em um dado ordenamento jurídico.12 A defesa do consumidor é direito fundamental, e o nível de proteção já alcançado por meio de concretização normativa não pode ser suprimido sem a adoção de medidas compensatórias. A resolução 813/26 não oferece compensação alguma: retira direitos do passageiro e acrescenta, em favor do transportador, excludentes e ressalvas.

5. Conclusão

A resolução 813/26 não atualiza propriamente a resolução 400/16. Em realidade, reescreve-a em favor de uma das partes: suprime as facilidades de comunicação, territorializa a assistência material, exclui idosos, gestantes, lactantes e pais com crianças de colo da hospedagem independente de pernoite, substitui parâmetros objetivos de informação por cláusulas abertas, transfere ao passageiro o custo imediato da assistência e cria, por via infralegal, excludentes de responsabilidade civil.

Essas alterações, contudo, não resistem ao filtro do CDC: como norma de sobredireito, este estabelece o patamar mínimo de proteção que nenhum regulamento pode reduzir, e os princípios da vulnerabilidade, da proteção, da confiança e da vedação ao retrocesso social apontam todos na mesma direção.

Caberá ao Judiciário, no exame dos casos concretos, afastar a aplicação dos dispositivos que contrariam ou mitigam o disposto no CDC, e aos legitimados à tutela coletiva, buscar o reconhecimento de sua invalidade. À advocacia consumerista cabe não aceitar a nova redação como ponto de partida, pois este continua sendo o CDC, bem como questionar normas que desconsiderem as dificuldades práticas enfrentadas pelos passageiros.

Não se pode admitir a aplicação de disposições regulatórias que violem princípios estruturantes do CDC, notadamente a vulnerabilidade do consumidor, a proteção, a confiança e a vedação ao retrocesso na tutela dos seus direitos. A relação entre a companhia aérea e o passageiro é assimétrica e este é o sujeito vulnerável, que merece respeito, proteção e amparo legal. Portanto, a regulamentação da ANAC não pode ser utilizada para justificar a restrição de direitos garantidos pela legislação consumerista, devendo sua aplicação ser afastada quando demonstrada sua incompatibilidade com o CDC.