A lei 15.378/26, que institui o Estatuto dos Direitos do Paciente, elevou as DAV - diretivas antecipadas de vontade à condição de lei federal, oponíveis não apenas aos médicos, mas também a familiares, instituições de saúde e operadoras de planos. A mesma lei, contudo, não definiu critério, procedimento, autoridade competente nem instrumento padronizado para aferir a capacidade decisória de quem as outorga. Este artigo examina essa lacuna - que alcança todo outorgante e tem no paciente com transtorno mental grave o seu caso-limite - mediante comparação com três paradigmas estrangeiros: o Mental Capacity Act 2005 (Reino Unido), a ley 41/02 (Espanha) e os advance choice documents propostos na reforma da legislação britânica de saúde mental. Ao final, com apoio nos critérios de Appelbaum e Grisso e no instrumento MacCAT-T, propõem-se critérios mínimos para um protocolo médico brasileiro, com regra especial para o paciente psiquiátrico.
1. O marco normativo brasileiro: Antes e depois da lei 15.378/26
Até abril de 2026, as DAV eram disciplinadas no Brasil apenas pela resolução CFM 1.995/12 e pelo enunciado 528 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. Por se tratar de norma infralegal, a resolução vinculava somente os médicos perante o conselho profissional, sem oponibilidade direta a familiares, instituições ou operadoras. Não havia disciplina legal sobre a forma de registro, a autoridade competente para a lavratura ou o critério de aferição da capacidade civil ou decisória do outorgante.
A lei 15.378/26 superou esse cenário apenas em parte. O art. 2º, II, define a DAV como “declaração de vontade escrita sobre os cuidados, os procedimentos e os tratamentos que o paciente aceita ou recusa, a qual deve ser respeitada quando ele não puder expressar livre e autonomamente a sua vontade”. O art. 14, §2º, assegura sua observância mesmo em situação de risco de morte com paciente inconsciente, e os arts. 18, parágrafo único, e 20 estendem sua oponibilidade à família e aos profissionais de saúde.
Persistem, contudo, lacunas materiais: a lei não define a forma das DAV, não estabelece a autoridade competente para aferir a capacidade decisória do outorgante e não disciplina a situação do paciente psiquiátrico. O art. 5º, parágrafo único, chega a reconhecer a necessidade de “instrumentos” para os pacientes impedidos de consentir por condição biológica, psíquica, cultural ou social - mas não os define. É exatamente nesse ponto que reside o problema central: sem critério de aferição da capacidade decisória no momento da outorga, toda DAV nasce juridicamente frágil.
2. O modelo britânico: Mental Capacity Act 2005
O Mental Capacity Act 2005 (MCA) estrutura a matéria em cinco princípios, dos quais se destacam a presunção de capacidade até prova em contrário, o dever de oferecer suporte máximo antes de qualquer declaração de incapacidade, a vedação de equiparar decisão imprudente a incapacidade e a exigência da menor restrição possível dos direitos do incapaz (s. 1).
A definição de incapacidade segue teste bipartido (s. 2): (a) presença de comprometimento ou perturbação do funcionamento da mente ou do cérebro, permanente ou temporária - teste diagnóstico; e (b) causalidade entre essa perturbação e a incapacidade decisória específica, para a decisão em causa e no momento em causa - teste funcional. A incapacidade exige, ainda, o preenchimento cumulativo de quatro critérios funcionais (s. 3): compreender a informação relevante, retê-la pelo tempo necessário, utilizá-la ou ponderá-la na deliberação e comunicar a decisão.
O Code of Practice operacionaliza o teste e atribui a avaliação da capacidade ao profissional envolvido na decisão concreta - o médico assistente, nas decisões clínicas, e avaliador especializado (psiquiatra ou psicólogo) nas decisões complexas, contestadas ou de alto impacto -, sem deslocar a titularidade da decisão, que permanece com o paciente, exigindo-se registro escrito sempre que juridicamente relevante.
3. O modelo espanhol: Ley 41/02
A ley 41/02 disciplina o documento de instrucciones previas em seu art. 11: pode outorgá-lo pessoa maior de idade, capaz e livre, na forma escrita regulada por cada comunidade autônoma, com inscrição em registros articulados ao registro nacional de Instrucciones Previas (real decreto 124/07). O documento admite a designação de representante e é livremente revogável; não se aplicam instruções contrárias ao ordenamento jurídico, à lex artis ou ao suposto fático previsto pelo outorgante.
Os arts. 8º e 9º estruturam o consentimento informado e o consentimiento por representación: quando o paciente, na avaliação do médico assistente, não tem capacidade para decidir, ou tem incapacidade legal declarada, a decisão cabe ao representante, sempre com proporcionalidade e em favor do paciente. O modelo espanhol atribui, assim, expressamente ao médico assistente a competência para aferir a capacidade no caso concreto - em alinhamento com o art. 9º da convenção de oviedo, fundamento europeu das DAV.
4. O paciente psiquiátrico como caso-limite: Os advance choice documents
A lacuna da aferição da capacidade decisória, embora alcance todo outorgante, encontra no paciente psiquiátrico o seu caso mais agudo. No próprio modelo britânico, a advance decision do MCA não vincula as decisões tomadas sob o Mental Health Act 1983, que rege a internação psiquiátrica compulsória - o que desprotege a autonomia prospectiva justamente na população mais sujeita à internação involuntária.
Como resposta, a Wessely Review (2018) e o White Paper Reforming the Mental Health Act (2021) propuseram a instituição estatutária dos advance choice documents (ACDs): documentos que registram, em momento de capacidade preservada, as preferências aplicáveis a uma eventual internação, com peso vinculante específico, ressalvada decisão clínica contrária fundamentada.
Nos transtornos de capacidade flutuante - como o transtorno bipolar e a esquizofrenia -, o paciente lúcido pode antecipar preferências sobre internação, contenção, eletroconvulsoterapia e antipsicóticos específicos, além de nomear a nominated person (procurador designado para o momento de crise), garantindo a continuidade biográfica de sua autonomia. Estudo-piloto britânico evidenciou a viabilidade do instrumento. No Brasil, a lei 10.216/01 já consagra a autonomia como princípio reitor da assistência em saúde mental - base normativa suficiente para a transposição do instituto.
5. Proposta de protocolo médico brasileiro
A lei 15.378/26 é silente quanto ao núcleo metodológico da aferição. À luz do art. 5º, parágrafo único, e do art. 14, §2º, propõe-se regulamentação infralegal complementar - resolução do CFM atualizada ou decreto regulamentador - estruturada em dois eixos.
- Critérios gerais, para todo outorgante: (i) presunção de capacidade e suporte máximo antes de qualquer declaração de incapacidade, à semelhança do MCA; (ii) estratificação prévia e documentada do risco de incapacidade - risco baixo (sem fator de alerta), risco intermediário (idade igual ou superior a 75 anos, doença crônica avançada, primeiro registro após evento crítico, conflito familiar declarado ou dúvida do médico) e risco elevado (suspeita de comprometimento cognitivo ou transtorno mental em curso) -, condicionando a profundidade da avaliação; (iii) avaliação cognitiva clínica breve e aplicação documentada dos quatro critérios funcionais de Appelbaum e Grisso - compreender, reter, ponderar e comunicar -, instrumentalizada pelo MacCAT-T; (iv) registro estruturado da avaliação, autônomo em relação ao conteúdo material da DAV; e (v) revisão temporal pactuada conforme o perfil clínico.
- Regra especial, para o outorgante com transtorno mental grave: (i) aferição obrigatória por psiquiatra, preferencialmente em momento intercrítico documentado; (ii) admissibilidade de cláusula de autovinculação (self-binding), pela qual o paciente lúcido autoriza o tratamento que prevê recusar durante o surto; e (iii) nomeação preferencial de procurador específico para as crises psiquiátricas, em articulação com a lei 10.216/01.
Considerações finais
A lei 15.378/26 positivou a oponibilidade das DAV, mas manteve lacuna metodológica relevante quanto à aferição da capacidade decisória - lacuna universal, que tem no paciente psiquiátrico o seu caso-limite. A análise comparada dos modelos britânico e espanhol demonstra que a disciplina detalhada dessa aferição é tecnicamente possível e clinicamente necessária, constituindo exigência derivada do próprio art. 5º, parágrafo único, do estatuto. Os critérios mínimos aqui propostos - gerais e especiais - podem fundamentar um protocolo médico brasileiro que tutele, de fato, a autonomia prospectiva do paciente.
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