1. Introdução
A 2a seção do STJ afetou, em março deste ano, ao rito dos REsp repetitivos, a seguinte controvérsia: “ se em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária não levado a registro, devem ser aplicadas à hipótese de rescisão do pacto as disposições da lei 9.514/1997ou do CDC " (Tema 1.420, REsp 2.228.137/SP, Rel. ministra Nancy Andrighi).
A afetação acabou sendo uma consequência natural que o próprio tribunal criou ao fixar o Tema 1.095, em outubro de 2022. Isso porque, ao decidir que nos contratos com alienação fiduciária devidamente registrados prevalece o rito da lei 9.514/1997 nas hipóteses de rescisão, a 2a seção deixou a porta aberta: e quando não for?
O presente texto pretende demonstrar o estado da arte do debate e evidenciar que a resposta correta ao Tema 1.420 depende do enfrentamento de duas questões que são, por lógica, anteriores a qualquer tese: a natureza jurídica do art. 23 da lei 9.514/1997 e o critério de incidência do CDC. Resolvidas essas premissas com rigor, o resultado, como se verá se impõe por si mesmo.
2. O estado da arte: O Tema 1.095 e a porta que não fechou
O ponto de partida necessário a correta análise do problema está na tese fixada no Tema 1.095. Em julgamento unânime, a 2a seção estabeleceu que "em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na lei 9.514/1997, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do CDC."
Três elementos dessa tese merecem atenção antes de qualquer análise sobre o Tema 1.420. O primeiro é o pressuposto explícito: o contrato deve estar devidamente registrado em cartório. O tribunal não fixou tese abstrata sobre a relação entre CDC e lei 9.514/1997, fixou tese condicionada a um pressuposto fático específico.
O segundo é o objeto da tese: ela trata da forma de resolução do pacto, o rito, o procedimento. Não trata, ao menos expressamente, do regime normativo substantivo que governa o conteúdo contratual. Essa distinção, como se verá, é fundamental.
O terceiro é o que a tese não disse: ela não afirmou que o CDC é inaplicável à relação jurídica em si. Afirmou que o rito rescisório da lei 9.514/1997 prevalece sobre o rito do CDC quando o direito real está constituído.
Apesar disso, as turmas de Direito Privado do STJ vinham, até a presene afetação, aplicando aos contratos sem registro a mesma lógica do Tema 1.095 em remissão frequente ao EREsp 1.866.844/SP, precedente da própria 2a seção que, embora não seja formalmente um repetitivo, tem sido tratado como balizador.
A divergência entre julgados recentes da 3a e da 4a turmas, bem documentada pela ministra Nancy Andrighi em seu voto de afetação, evidenciou que a questão não estava resolvida e exigia definição vinculante.
3. As posições pré-definidas na afetação do Tema 1.420
Antes de avançar para o mérito, é necessário compreender as posições que os documentos processuais já revelam, ainda que em fase pré-decisória.
O voto de afetação da ministra Nancy Andrighi é tecnicamente preciso quanto a questão de mérito, mas silencioso quanto ao caminho. Ao delimitar a controvérsia como uma escolha entre "lei 9.514/1997 ou CDC", aponta para alternativas excludentes entre si, o que é, por via lógica, um enquadramento que pode condicionar o resultado. Mais relevante, porém, é o que ela sinaliza ao afirmar que "permanece pendente de apreciação a questão atinente à legislação aplicável à hipótese de ausência de registro", distinguindo-a expressamente do Tema 1.095. Essa distinção indica que a relatora não vê o que já se produziu como resposta exaustiva ao problema e que o mérito está realmente aberto.
As decisões da Comissão Gestora, ao reproduzirem com aparente adesão os julgados das turmas que mantêm a lei 9.514/1997 mesmo sem registro, sinalizam uma inclinação institucional pela continuidade da linha do EREsp 1.866.844/SP. O argumento central que endossam é o de que a eficácia obrigacional do contrato entre as partes subsiste independentemente do registro, e que essa eficácia seria suficiente para manter o regime da lei especial. Como se demonstrará adiante, esse argumento, embora coerente em sua premissa, é incorreto na conclusão.
O parecer da PGR, por outro lado, sustenta que "a rescisão contratual deve ser regida pelo CDC" nos contratos não registrados, a PGR acrescenta um elemento analítico relevante que os demais não desenvolveram: a figura da alienação fiduciária desvirtuada, caracterizada pela confusão entre vendedor e credor fiduciário (situação típica dos contratos de incorporadoras em que o mesmo sujeito ocupa simultaneamente os dois polos da relação fiduciária), o que subverte a própria lógica estrutural da garantia.
Os acórdãos citados nas peças de afetação revelam que ambas as turmas têm aplicado, com poucas exceções, o entendimento de que a ausência de registro não afasta a lei 9.514/1997. A fundamentação recorrente é a do EREsp 1.866.844/SP: o contrato tem eficácia entre as partes independentemente do registro; o registro é imprescindível apenas para dar início à execução extrajudicial; logo, o devedor não pode rescindir o contrato por meio diverso do contratualmente previsto. Essa cadeia argumentativa, como se demonstrará, contém uma petição de princípio que precisa ser exposta.
4. A identidade jurídica do art. 23 da lei 9.514/1997: Norma constitutiva, regra registral ou pressuposto de eficácia real?
O art. 23 da lei 9.514/1997 dispõe: "Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente registro de imóveis, do contrato que lhe serve de título." A interpretação correta dessa norma é o núcleo de todo o debate e, surpreendentemente, o ponto que os julgados do STJ têm enfrentado com menor rigor.
a. Norma constitutiva versus norma de eficácia
A doutrina distingue ao menos dois tipos de normas registrais. Há normas em que o registro opera como elemento de eficácia: o ato jurídico existe e é válido independentemente dele, mas só produz determinados efeitos, em especial a oponibilidade a terceiros, após o registro. E há normas em que o registro opera como elemento constitutivo: integrante do próprio suporte fático suficiente da norma, sem o qual o direito simplesmente não nasce.
O art. 23 está, inequivocamente, na segunda categoria. O verbo constitui-se não comporta outra leitura: o legislador optou pela técnica da norma constitutiva, em que o registro não apenas publiciza e torna oponível um direito preexistente, mas o confere de pleno direito quando ocorre. Sem registro, nestes casos, não há (direito) à propriedade fiduciária.
Tal análise pode ser vista no art. 23 ao art. 1.227 do CC, que estabelece o mesmo princípio para os direitos reais sobre imóveis em geral: "Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de registro de imóveis dos referidos títulos.
b. A necessária distinção entre título e modo
O próprio art. 23 contém, em sua redação, a resposta ao problema posto. Ao referir-se ao "contrato que lhe serve de título”, reproduz a distinção clássica entre título e modo na constituição de direitos reais.
O contrato de compra e venda com cláusula de alienação fiduciária (o título) existe, é válido e produz efeitos obrigacionais entre as partes - independentemente de qualquer registro. As partes estão vinculadas pelo contrato; têm direitos e obrigações reciprocas; o inadimplemento gera consequências jurídicas. Tudo isso é verdade.
Ocorre que o modo é ato. É a ação - incidente sobre o título -, que o constitui enquanto Direito Real. Sem o agir do registro o título existe, mas não podemos dizer o mesmo da formação do direito real. Isto posto, as razões expotas no EREsp 1.866.844/SP e nos julgados que o seguem, parecem se equivocar neste ponto ao afirmar que "a ausência de registro não retira a eficácia do contrato entre as partes", o STJ responde corretamente sobre o título e, a partir dessa resposta correta, extrai uma conclusão equivocada sobre o modo. A eficácia obrigacional do título não implica necessariamente a existência do direito real. São planos distintos.
5. Uma premissa necessária: A relação de consumo é definida pelos sujeitos
A segunda premissa necessária é ainda mais elementar e sua resposta está na própria lei. Não há, em nenhum dos dispositivos que definem o campo de incidência do CDC, qualquer referência à forma do título contratual, ao tipo de garantia adotada, ao regime jurídico da operação ou ao registro de qualquer instrumento. A incidência é automática e objetiva: presentes os sujeitos típicos, o CDC também estará.
Disso decorre uma consequência que nenhuma construção doutrinária ou jurisprudencial pode afastar sem violar o fundamento basilar do próprio CDC: as partes não podem, pela escolha do título ou do regime contratual, excluir - por completo - a incidência do estatuto consumerista. Uma incorporadora que celebra contrato de compra e venda com cláusula de alienação fiduciária, registrada ou não, continua sendo fornecedora. O adquirente pessoa física continua sendo consumidora. O CDC continua incidindo não porque o título seja adequado ou inadequado, mas porque os sujeitos são os que são.
A relação de consumo é um fato jurídico que se constitui pelos sujeitos e não pelo nomen juris do contrato, não pela forma da garantia, não pelo registro em cartório
Quando o Tema 1.095 afirma que a lei 9.514/1997 "afasta" o CDC, e essa lógica é estendida ao contrato sem registro, comete-se um erro de categoria, trata a escolha do regime jurídico aplicável tendo como premissa qual lei é mais específica, quando, na verdade, é uma questão relacional: quem são os sujeitos desta relação.
A especialidade da lei 9.514/1997 é objetiva: ela regula um tipo específico de garantia real imobiliária. A proteção do CDC é subjetiva: ela protege um tipo específico de sujeito. Essas duas dimensões não se excluem pois operam em planos distintos. A lei especial rege o objeto sem ter força para afastar a proteção do sujeito, porque esta última não depende do objeto para incidir.
Isto posto, a relação correta entre os dois diplomas não é de exclusão, nem naquilo já pacificado no tema 1.095. Trata-se de complementaridade, ainda que sob o método do diálogo das fontes nas hipóteses em que prevalecer alguma especialidade da lei 9.514/1997. Isso porque o CDC não tutela - apenas - o contrato de consumo, mas o consumidor, que mesmo ao não estar amparado no tópico da rescisão pela norma consumerista, não deixa de ser, seja no plano material e ou processual, consumidor.
Tal definição é ainda mais evidente frente a um negócio jurídico ao qual lhe falta o elemento do tipo para a sua consagração e, por consequência o rito especialíssimo sequer se operaria. O CDC, nesse contexto, se apresenta e aplica-se na sua plenitude. Não com o outro da relação. O substituto. O que se tornou uma opção. Mas como norma primaria, fundamental, pois foi a ele que o legislador constitucional alcançou a tutela do vulnerável, do consumidor, nos termos do art. 1 do CDC.
6. A síntese: O que o STJ precisará decidir
O Tema 1.420 coloca o STJ diante de uma encruzilhada que é, antes de tudo, metodológica. A resposta adequada parece não ser encontrada por meio da pergunta da afetação, isso porque supõe uma competição entre diplomas que não concorrem, coexistem no mesmo plano e não menos importante, porque acaba misturando efeitos de institutos correspondentes a categorias jurídicas completamente diversas: Obrigacional vs Real.
O art. 23 da lei 9.514/1997, como visto, é norma constitutiva. Sem registro, a propriedade fiduciária não possui o elemento fundamental à sua existência. O que existe, em verdade, é o contrato como título obrigacional, legítimo e eficaz às partes. Sem registro, por outro lado, não há o que escolher: o CDC incide por força própria e por lógica legislativa. A afetação do Direito real às obrigações não são opções à lá carte.
A jurisprudência tem indicado a aplicação da lei 9.514/1997, mesmo na ausência de registro, fundamentando-se na eficácia obrigacional do contrato. É inquestionável que o contrato possui validade entre as partes independentemente de registro. Contudo, o que se questiona, não por mera objeção, mas por uma distinção jurídica fundamental, é a suficiência desse contrato para conferir força de direito real, atribuindo aos negócios não registrados a mesma eficácia, mesmo na ausência de um requisito objetivo para sua constituição.
Qualquer tese que o STJ venha a estabelecer no Tema 1.420, sem abordar as questões aqui apresentadas, resultará em uma inconsistência significativa, considerando que a própria legislação oferece os conceitos apropriados para a resolução do problema. Por fim, conclui-se que independentemente do regime aplicável à rescisão, seja o da lei 9.514/1997, nos contratos com alienação fiduciária devidamente registrada, seja o regime geral de resolução contratual, nas hipóteses em que o registro é ausente, o CDC opera como piso protetivo intransponível.
Como estatuto de ordem pública, a lei consumerista é norma de eficácia constitucional fundamental - art. XXXII da CF/1997. Veda-se, em qualquer cenário onde haja uma relação de consumo, independente da origem do título e sua conformação, que a rescisão imponha obrigações excessivamente onerosas. Por fim, a definição do regime pelo STJ tem relevância sobretudo procedimental, sem que possa, em nenhuma hipótese, conduzir a resultado danoso ao consumidor.