Navegando por mares jurisprudenciais: (Parte XXI) - Incoterms e legitimidade ativa ad causam

Uma coletânea de artigos sobre Temas de Direito Marítimo à luz das decisões dos Tribunais Brasileiros.1

O Direito Marítimo é especial. É um ramo autônomo do Direito que disciplina operações relacionadas ao transporte marítimo, de cargas ou passageiros, englobando atividades que, como visto, mesmo nos mais difíceis tempos de pandemia, não podem jamais parar. Internacional por natureza e, ao mesmo tempo, vital ao nosso país e ao nosso cotidiano, ainda que por vezes isso possa passar despercebido pelo cidadão comum.

Diante de tamanha relevância, buscaremos desenvolver uma coletânea de artigos dedicados a tratar os mais diversos aspectos de Direito Marítimo, à luz da Jurisprudência dos Tribunais Brasileiros, abordando tópicos de Direito Marítimo retratados na obra de “Jurisprudência Marítima”2 e enfrentados em lides forenses, denotando a complexidade e especialização da matéria.

Neste artigo, abordaremos o tema “Incoterms e Legitimidade Ativa Ad Causam” no contexto do transporte marítimo internacional de cargas, especialmente em ações regressivas movidas por seguradoras sub-rogadas nos direitos de seus segurados contra transportadoras marítimas.

Os Incoterms (International Commercial Terms) são cláusulas padronizadas, elaboradas pela CCI - Câmara de Comércio Internacional, que estipulam divisão de obrigações, custos e riscos entre vendedor e comprador em contratos de compra e venda internacional de mercadorias. Embora não regulem diretamente o contrato de transporte, os Incoterms disciplinam, dentre outras coisas, qual das partes daquela relação contratual de compra e venda possui titularidade e responsabilidade pela contratação de determinadas etapas logísticas do transporte da carga, sobre os custos, o momento de transferência dos riscos e da titularidade sobre a mercadoria, incluindo a questão da legitimidade pela cobrança de prejuízos decorrente de eventual avaria à carga durante o transporte.

Dentre os onze termos existentes nos Incoterms 2020, dois deles costumam aparecer com mais frequência em litígios envolvendo transporte marítimo: o “FOB” e o “CIF”.

No termo “FOB” (Free on Board), a responsabilidade do vendedor/exportador/embarcador se encerra quando a mercadoria, já desembaraçada para exportação, é colocada na embarcação, no porto de embarque indicado pelo comprador/importador. Noutras palavras, a partir deste momento, a titularidade, os custos e os riscos relativos à carga, inclusive os relacionados ao transporte marítimo (frete, custos de armazenagem e sobre-estadia etc.) são transferidos ao comprador.

Já no termo “CIF” (Cost, Insurance and Freight), o vendedor assume os custos de frete e seguro marítimos, mas a sua titularidade e responsabilidade continua a se encerrar no embarque. Ou seja, apesar de o vendedor contratar e custear o prêmio securitário, o risco pelo perecimento da carga é transferido ao comprador/importador no momento de embarque da mercadoria na embarcação.

Esta distinção entre o custeio do seguro de transporte marítimo e a alocação dos riscos pelo possível perecimento da carga transportada é o ponto central da discussão jurisprudencial, já que é justamente a confusão entre a parte que contrata e custeia a apólice de seguro e a parte que efetivamente sofre o prejuízo patrimonial que fundamenta teses de ilegitimidade ativa em ações regressivas propostas por seguradoras.

Isto porque, na hipótese de ocorrência de sinistro durante o transporte marítimo, a seguradora efetua o pagamento da indenização contratada à empresa segurada, sub-rogando-se nos direitos, ações e obrigações que competiam ao segurado contra o causador do dano, nos termos do artigo 94, da lei 15.040/243,4.  A sub-rogação, todavia, não é automática nem incondicional: ela pressupõe que o próprio segurado fosse a parte responsável pelos riscos de perdas e danos à mercadoria, com base no Incoterm que regeu a relação de compra e venda anterior ao contrato de transporte.

Nesta senda, a ilegitimidade ativa ad causam surge quando a seguradora efetua o pagamento da indenização securitária à empresa segurada que não assumiu os riscos relacionados a eventual perecimento da carga, configurando verdadeiro pagamento ex gratia, cancelando os efeitos da sub-rogação, de forma a configurar a ilegitimidade ativa ad causam da seguradora.

Para melhor compreensão do Tema, serão apresentados dois casos práticos, proporcionando uma análise mais concreta e minuciosa.

Primeiro julgado:

(...) AÇÃO DE COBRANÇA EM REGRESSO – TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL DE CARGA - SUB-ROGAÇÃO - ALOCAÇÃO DE RISCO - PROVA DO PREJUÍZO - Pretensão de reforma da r. sentença de improcedência Descabimento - Hipótese em que foram pactuadas as Incoterms FOB e CIF, com alocação do risco pelo perecimento da carga em desfavor da compradora - Apólice de seguro que tinha, como única segurada a empresa vendedora - Ausência de prova do prejuízo à empresa vendedora (segurada) – Consequente falta de prova de que a empresa vendedora (segurada) teria direito ou ação contra a transportadora ré, apontada como causadora do dano - Pagamento da indenização securitária que não operou a sub-rogação prevista no art. 786 do CC, dado que não ficou comprovado nos autos do processo que a empresa segurada teria direito ou ação contra a transportadora ré, pretensa causadora do dano - RECURSO DESPROVIDO. (TJ/SP, apelação cível 1002968-79.2020.8.26.0100, desembargador. relatora: Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca, 13ª câmara de Direito Privado, j. 12/05/21)

Segundo julgado:

(...) AÇÃO REGRESSIVA - SEGURO - TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL - Pretensão de reforma da r. sentença de improcedência da demanda - Descabimento - Hipótese em que não ficou comprovada a responsabilidade da transportadora ré pelo perecimento da carga - Ausência de prova do pagamento da indenização à empresa segurada - Previsão de cláusula CIF ("Incoterms"), que alocou na compradora o risco pelo perecimento da carga, de modo que, ainda que tivesse ficado comprovada a responsabilidade da transportadora ré, o prejuízo não teria sido suportado pela empresa segurada pela autora – Ausência de prova do direito de regresso - RECURSO DESPROVIDO. (TJ/SP, apelação cível 1033084-79.2016.8.26.0562, desembargado. relatora: Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca, 13ª câmara de Direito Privado, j. 20/09/17)

Observa-se que o primeiro julgado discute uma ação regressiva de ressarcimento ajuizada por uma companhia seguradora contra determinada transportadora marítima, em razão de suposto perecimento de carga. A apólice de seguro tinha como única segurada a empresa vendedora da mercadoria. Contudo, a operação de compra e venda antecedente ao contrato de transporte havia sido pactuada sob os Incoterms “FOB” e “CIF”, que alocam o risco pelo perecimento da carga ao comprador a partir do embarque da mercadoria na embarcação.

Diante desta alocação contratual de risco, o Tribunal entendeu que não havia prova de que a empresa vendedora, única segurada na apólice, tivesse efetivamente sofrido prejuízo em razão do sinistro, já que o risco já havia sido transferido ao comprador. Sem prova do prejuízo da segurada, não se pôde reconhecer que ela fosse titular de direito de ação contra a transportadora ré, evitando-se o risco de duplicidade de demandas, tendo em vista que o legítimo titular sobre a carga passaria a ser o comprador e não o vendedor. Por consequência, o pagamento da indenização securitária à vendedora não produziu os efeitos da sub-rogação, transformando a seguradora em parte ilegítima para ajuizar ação regressiva contra a transportadora.

No segundo julgado, o entendimento é retomado em contexto análogo, isto é, uma ação regressiva de seguradora contra transportadora marítima internacional, fundada em suposta responsabilidade desta pelo perecimento da carga. Ocorre que o contrato de compra e venda firmado entre a exportadora e importadora envolvia cláusula “CIF”, que, frisa-se, aloca ao comprador o risco pelo perecimento da carga. O Tribunal foi expresso ao consignar que, ainda que a responsabilidade da transportadora tivesse sido comprovada naquele caso, o prejuízo decorrente do sinistro não teria sido suportado pela empresa segurada pela autora, mas sim pelo comprador, terceiro estranho à apólice. Reconheceu-se, assim, a ausência de prova do direito de regresso, e o recurso foi desprovido.

Os dois julgados revelam, portanto, um entendimento consolidado no E. TJ/SP: a legitimidade ativa ad causam da seguradora, em ações regressivas decorrentes de sinistros no transporte marítimo internacional está diretamente condicionada à correspondência entre a empresa segurada e a parte que, segundo o Incoterm pactuado, suportou o risco e o prejuízo patrimonial decorrente do sinistro.

É dizer, não basta que a seguradora demonstre o pagamento da indenização contratual, sendo necessário comprovar que o próprio segurado era titular do direito material lesado, sob pena de o pagamento da indenização não configurar verdadeira sub-rogação, mas mera liberalidade contratual sem reflexo na esfera jurídica do transportador. Em operações pactuadas sob os termos “FOB” ou “CIF”, em que o risco de perda ou danos é transferido ao comprador no momento do embarque, a seguradora que assegura apenas o vendedor corre o risco de ver reconhecida sua ilegitimidade ativa, com a consequente improcedência da demanda regressiva.

Em síntese, os julgados ora analisados demonstram que a correta identificação do Incoterm aplicável à operação subjacente ao transporte não é mero detalhe contratual, mas elemento de prova indispensável à análise da legitimidade ativa nas ações regressivas securitárias.

Os julgados mencionados, assim como diversos outros envolvendo temas relacionados, estão disponíveis no Livro de Jurisprudência Marítima, que reúne diversos acórdãos de grande relevância para o direito marítimo.

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