O Direito de Representação

1. Noções conceituais. 2. Hipóteses legais. 3. Limites da participação sucessória na representação. 4. Distinção entre representação, transmissão e renúncia. 5. direito de representação na hipótese de filhos e netos pré-morto. 6. Referencias.                 

1  Noções conceituais

O direito de representação configura um direito subjetivo sucessório que legitima determinados parentes a sucederem iure representationis, ocupando a posição de um herdeiro pré-morto ou indigno. O instituto opera de maneira irrestrita na linha reta descendente e de forma excepcional na linha colateral, permitindo que outros parentes recebam, em lugar do sucessível que não chegou a herdar, a quota que este receberia se pudesse suceder.

O art. 1.851 do CC sintetiza a técnica ao dispor que ”dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse”. A fórmula legal revela duas premissas essenciais: a representação não decorre da vontade do representado, mas da lei; e o representante não herda do representado, mas diretamente do autor da herança, apenas tomando o lugar que aquele ocuparia na ordem sucessória.1

O clássico Itabaiana de Oliveira, sintetiza bem o fenômeno jurídico do direito de representação, ao afirmar que:

é uma ficção da lei e ocorre quando, morrendo o presumido herdeiro antes da abertura da sucessão em seu favor, são chamados os seus descendentes, em concorrência com os outros descendentes mais próximos do autor da herança, a ocupar o lugar do presumido herdeiro, substituindo-o e verificando-se, então, a desigualdade de graus de parentesco, para com o auto da herança, desde o momento da abertura da sucessão.2

É um meio de garantir que a herança beneficie a família do herdeiro pré-morto, morto simultaneamente ao autor da herança ou excluído da sucessão, a despeito da circunstância acidental que o impediu de receber a quota que lhe caberia. A representação, nesse sentido, suaviza a rigidez da regra segundo a qual o grau mais próximo exclui o mais remoto, preservando o ramo familiar do sucessível que teria herdado.

 Os representantes têm direito apenas ao que caberia ao representado, partilhando internamente essa quota, razão pela qual a representação conduz, em regra, à partilha por estirpe. A doutrina vetusta de Clóvis Bevilacqua sintetiza que:

Representação sucessória é um benefício da lei, em virtude do qual os descendentes de uma pessoa falecida são chamados a substituí-la na sua qualidade de herdeira legítima, considerando-se do mesmo grau que a representada, e exercendo, em sua plenitude, o direito hereditário que a esta competia.3

 O direito de representação, no contexto sucessório, não compreende uma situação jurídica de alguém agindo em nome e por conta de outro, mas de substituição legal da pessoa do herdeiro direto por seus descendentes, com ruptura excepcional da regra segundo a qual os mais próximos excluem os mais distantes. Por isso, o representante precisa ter legitimidade sucessória própria em relação ao autor da herança e recebe por título próprio, embora limitado pela posição jurídica que o representado ocuparia.

2 Hipóteses legais

A representação, exceção que é, só ocorre nos casos expressamente previstos na lei: a) na linha reta descendente - jamais na ascendente, como determina o art. 1.852 do CC; e b) na linha transversal, somente em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem, conforme o art. 1.853.

Para que se dê a representação, é imperioso que o herdeiro direto seja pré-morto real, morto simultaneamente ao autor da herança4, ou excluído da herança por indignidade ou deserdação.5

A negativa de representação na linha ascendente é consequência direta da estrutura da vocação hereditária. Se o falecido deixa pai vivo e avós paternos ou maternos, o ascendente de grau mais próximo exclui os de grau mais remoto; se o pai é pré-morto, não se cogita de seus descendentes representando-o, porque esses descendentes, se existirem, pertencerão à linha descendente ou colateral do autor da herança, não à linha ascendente. A sucessão ascendente opera por grau e, havendo igualdade de grau e diversidade de linha, por linhas, mas não por representação.6

Na linha transversal, a representação é ainda mais restrita. O art. 1.853 não autoriza representação em favor de todo descendente de colateral, mas somente em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando concorram com irmãos deste. A regra deve ser lida em conjunto com o art. 1.840 do CC, segundo o qual, na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, “salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos”. Daí por que sobrinhos podem representar irmão pré-morto do autor da herança, concorrendo com tios que sejam irmãos vivos do falecido. Os sobrinhos-netos, primos, tios e demais colaterais não são alcançados por essa exceção.

O direito de representação é um instituto exclusivo da sucessão legítima, não existindo para o herdeiro testamentário ou legatário. As liberalidades feitas em testamento são essencialmente intuitu personae, razão pela qual a lei não permite presumir a vontade do testador na hipótese de pré-morte ou indignidade do herdeiro testamentário. O mecanismo de substituição será o previsto nos arts. 1.947 e ss do CC/02 (substituição testamentária), e ancorado na vontade do testador. Não tendo sido utilizado esse mecanismo, havendo óbito do herdeiro instituído, a disposição testamentária caduca.

3 Limites da participação sucessória na representação

Os art. 1.854 e 1.855 completam a disciplina dos efeitos da representação. Pelo primeiro, “os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse”; pelo segundo, “o quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes”. A estirpe, portanto, funciona como uma única cabeça perante os demais herdeiros, ainda que internamente se subdivida entre vários representantes. Assim, se o autor da herança deixa três filhos vivos e dois netos filhos de um quarto filho pré-morto, a herança é inicialmente dividida em quatro partes; os três filhos vivos recebem, cada qual, uma quarta parte, e os dois netos dividem entre si a quarta parte que caberia ao filho pré-morto.

4 Distinção entre representação, transmissão e renúncia

No direito de representação, o representado falece antes da abertura da sucessão, morre simultaneamente ao autor da herança ou é excluído da sucessão, razão pela qual a lei chama seus descendentes para ocuparem a posição que ele teria. O processo sucessório é único e direto do autor da herança para os descendentes do herdeiro pré-morto.

No direito de transmissão, diversamente, o herdeiro está vivo no momento da abertura da sucessão, adquire a herança pelo princípio da saisine e falece depois, transmitindo aos próprios sucessores o direito já incorporado ao seu patrimônio. Trata-se de dois processos sucessórios, com cargas tributárias específicas: um para o herdeiro direto, que falece em seguida, e o outro para seus herdeiros.

No caso de renúncia, o renunciante à herança não é representado nessa mesma sucessão, pois a renúncia afasta o herdeiro como se ele jamais tivesse sido chamado, ressalvadas as hipóteses em que todos os do mesmo grau renunciam e o grau seguinte é chamado por direito próprio.

5 Direito de representação na hipótese de filhos e netos pré-mortos

Com o envelhecimento da população e o lamentável óbito precoce de descendentes, emerge uma questão relacionada com a concorrência de herdeiros de graus diferentes, além do primeiro grau na linha reta descendente, como netos e bisnetos. Uma hipótese prática pode se assim resumida:

O autor da herança - “J.S.” falece, quando já são falecidos os seguintes descendentes: a) seus dois (02) únicos filhos (“F1” e “F2”), e b) sua neta (“NF1”). Estão vivos, no momento do óbito, três (03) filhos de “F2” (Neto 1, Neto 2 e neto 3), e ainda a filha de “NF1” (Bisneta), conforme ilustração:

A questão repete a tensão das duas técnicas sucessórias: a sucessão por cabeça, aplicável aos descendentes que se encontram no mesmo grau, e a sucessão por estirpe, decorrente do direito de representação.

É preciso evitar a armadilha de supor que, sendo dois os filhos pré-mortos, se deve dividir automaticamente a herança em duas metades, uma para cada ramo. Essa divisão por ramos dos filhos pré-mortos só seria adequada se a lei mandasse preservar sempre a igualdade entre as estirpes dos filhos, mesmo quando todos os descendentes chamados no grau seguinte estivessem no mesmo grau. Não é o que diz o art. 1.835. O dispositivo determina que os descendentes que não sejam filhos sucedem por cabeça ou por estirpe, conforme estejam ou não no mesmo grau.

No caso, como não existem descendentes de primeiro grau na linha reta, não se fala em direito de representação favorecendo os descendentes de segundo grau. Com o esgotamento dos herdeiros de primeiro grau, a herança é devolvida aos de segundo grau, por cabeça (não por estirpe).

O óbito prematuro de um dos herdeiros de segundo grau (NF1), permite o chamamento de sua sucessora (Bisneta do autor da herança), por representação. Assim, teríamos: a) os herdeiros (Netos 1, 2 e 3) herdam por cabeça, 1/4 da herança cada um, porque postados no mesmo grau de parentesco; e, b) a bisneta não concorre por cabeça com os netos, mas herda, por representação, 1/4 da herança, quota que receberia seu pai (NF1), se fosse vivo. Se fossem os mais bisnetos filhos de “NF1”, eles dividiriam entre si o mesmo 1/4 da herança.

A regra de preferência entre descendentes - art. 1.833 - organiza a sucessão por graus: filhos excluem netos; netos excluem bisnetos; bisnetos excluem trinetos. A exceção é o direito de representação, que permite a entrada de descendente de grau mais remoto no lugar daquele que, se vivo fosse, estaria no grau chamado.

O art. 1.835 não determina que, inexistindo filhos vivos, a herança seja sempre repartida segundo os ramos dos filhos pré-mortos. O que ela determina é que, chamados descendentes que não sejam filhos, deve-se verificar se eles se acham no mesmo grau. Se estiverem no mesmo grau, sucedem por cabeça. Se não estiverem, a sucessão poderá ocorrer por estirpe, precisamente para que o descendente de grau mais remoto ocupe o lugar daquele que, se vivo fosse, integraria o grau concorrente.

A sucessão por estirpe olha para um ramo familiar juridicamente representado e entrega aos representantes apenas o quinhão que caberia ao representado. Por isso, a estirpe não é uma licença para reconstruir artificialmente todos os ramos familiares; é uma técnica excepcional de substituição sucessória nos limites traçados pela lei.

Assim, na sucessão descendente, quando todos os filhos do autor da herança são pré-mortos, os netos vivos chamados à sucessão sucedem por cabeça se estiverem no mesmo grau; o bisneto somente ingressa por representação do seu ascendente pré-morto que, se vivo fosse, concorreria naquele grau, recebendo apenas o quinhão que caberia ao representado.

A lei preserva a igualdade entre os que estão no mesmo grau, mas não abandona o ramo interrompido pela morte prematura de um descendente que teria sido chamado. Por isso, a solução não é puramente aritmética; é jurídica. A conta só se torna correta depois que se identifica quem sucede por direito próprio e quem sucede por representação.

6 Conclusão

O direito de representação é um instrumento essencial de concretização da justiça sucessória, ao permitir que o ramo familiar do herdeiro pré-morto, simultaneamente falecido ou excluído da sucessão não seja prejudicado por circunstâncias alheias à sua vontade. Trata-se de mecanismo legal de substituição, e não de transmissão, que assegura a continuidade da vocação hereditária dentro de limites rigorosamente traçados pela lei.

A análise das hipóteses legais evidencia o caráter excepcional do instituto, restrito à sucessão legítima e delimitado, sobretudo, à linha reta descendente, com incidência pontual na linha colateral (somente em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando concorram com irmãos deste). Tal excepcionalidade impõe interpretação técnica e cuidadosa, sob pena de distorções na aplicação das regras de vocação hereditária, especialmente no que concerne à distinção entre sucessão por cabeça e por estirpe.

Os limites da participação sucessória na representação reforçam a ideia de que os representantes não ampliam direitos, mas apenas reproduzem, de forma fracionada, a posição jurídica que caberia ao representado. A estirpe atua como unidade jurídica perante os demais herdeiros, preservando o equilíbrio da partilha sem romper a lógica estrutural da sucessão.

A distinção entre representação, transmissão e renúncia é fundamental para a adequada qualificação jurídica das situações concretas, evitando confusões que podem gerar impactos relevantes, inclusive de natureza tributária. Cada instituto possui pressupostos próprios e consequências distintas, que não se confundem, embora possam surgir em contextos fáticos semelhantes.

Por fim, a análise da hipótese envolvendo filhos, netos e bisnetos pré-mortos demonstra que a solução sucessória não pode ser alcançada por simples raciocínio aritmético ou intuitivo, mas exige rigorosa observância das regras legais de vocação hereditária. A identificação prévia de quem sucede por direito próprio e de quem sucede por representação é condição indispensável para a correta divisão da herança.

Conclui-se, portanto, que o direito de representação atua como mecanismo de equilíbrio entre a rigidez da ordem sucessória por graus e a necessidade de preservação dos ramos familiares, devendo sua aplicação ser orientada por critérios jurídicos precisos, sob pena de comprometer a coerência e a justiça da partilha hereditária.

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BEVILACQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Vol. VI. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1919.

GOMES, Orlando. Sucessões. 15 Ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro. 1. ed. Leme: J.H. MIZUNO, 2009. v. 01.

OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de. Tratado de Direito das Sucessões. Vol. I. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1952.