1. A portaria 189/26 e os limites de uma revogação ex nunc
Em 9 de setembro de 2026, a Presidência do STF editou a portaria 189, por meio da qual revogou a designação do ministro Alexandre de Moraes constante da parte final da portaria GP 69, de 14 de março de 2019, que instaurou o Inq. 4.781, conhecido como inquérito das fake news1. A medida foi recebida, em parte do debate público, como o encerramento de uma controvérsia que se arrasta há mais de sete anos, mas a leitura atenta do ato e do despacho que a acompanha revela a reorganização da condução dos procedimentos sem enfrentar a arquitetura que sempre esteve no centro das críticas, e que a própria exposição de motivos, ao ressalvar a apreciação dos atos anteriores pelas vias processuais próprias, reconhece a permanência da validade em aberto.
A portaria contém, em rigor, três comandos que aqui nos interessam. O art. 1º revoga, a partir da data de sua edição, a designação do ministro Alexandre de Moraes, o art. 2º determina que inquéritos, petições e outros procedimentos de investigação preliminar autuados e distribuídos por prevenção ao Inq. 4.781 retornem, no estado em que se encontram, à relatoria da Presidência, que, após análise, remeterá os autos à autoridade policial e, em seguida, à Procuradoria-Geral da República, para oferecimento de denúncia ou requerimento de arquivamento. O parágrafo único desse mesmo dispositivo estabelece, ainda, que quanto às ações penais já instauradas, com denúncia recebida, ficará mantida a delegação ao ministro Alexandre de Moraes, nos termos da portaria GP 69/19. Por sua vez, os considerandos e o despacho de exposição de motivos preservam os atos regularmente praticados durante a vigência da designação, ressalvada, nas palavras do próprio despacho, “evidentemente, a eventual apreciação pelas vias processuais próprias”.2
Todavia, a situação também carrega um dado formal que não deve passar despercebido, tendo em vista que tanto a portaria quanto o despacho foram editados no bojo do processo administrativo SEI 012146/2026, isto é, a condução de procedimentos de natureza penal, nos quais se decretaram medidas cautelares e se incluíram investigados ao longo de anos, foi reorganizada por ato administrativo da Presidência sem passar pela distribuição, exatamente da mesma forma pela qual, em 2019, o inquérito foi instaurado e atribuído a seu condutor.
O fundamento regimental, aliás, é o mesmo. Segundo o art. 43 do RISTF, “ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro ministro”3. Trata-se de norma editada quando a ordem constitucional anterior conferia ao Tribunal competência para disciplinar o processo dos feitos de sua competência originária, razão pela qual o próprio Supremo a considera recepcionada, em matéria processual, com status de lei ordinária, e da qual se extraem dois traços decisivos para o que se segue: a instauração se dá de ofício e a designação do condutor dispensa o sorteio.
No julgamento da ADPF 572, de relatoria do ministro Edson Fachin, concluído em 18 de junho de 2020, o Plenário, por maioria, vencido o ministro Marco Aurélio, declarou a constitucionalidade da portaria GP 69/19 “enquanto constitucional o art. 43 do RISTF, nas específicas e próprias circunstâncias de fato com esse ato exclusivamente envolvidas”, e assentou que o procedimento, no limite de uma peça informativa, (i) fosse acompanhado pelo Ministério Público; (ii) observasse integralmente a súmula vinculante 14; (iii) tivesse o objeto limitado a manifestações que, denotando risco efetivo à independência do Poder Judiciário pela via da ameaça aos membros do Tribunal e a seus familiares, atentassem contra os Poderes instituídos, o Estado de Direito e a Democracia; e (iv) excluísse de seu escopo matérias jornalísticas e manifestações na internet que não integrassem esquemas de financiamento e divulgação em massa nas redes sociais.4
Não é irrelevante que a portaria 189/26 e o despacho que a acompanha reproduzam justamente essa cláusula restritiva, nem que o precedente que legitimou a instauração fundamente, agora, a revogação, sob a assinatura do mesmo Ministro que o relatou. Se, por um lado, isso revela coerência institucional, por outro evidencia que a Presidência lê a ADPF 572 como autorização circunscrita a um ato e a um contexto fático determinados, leitura dificilmente conciliável com a sucessiva distribuição, por prevenção, de novos procedimentos ao Inq. 4.781 ao longo de sete anos.
Cumpre reconhecer que o art. 2º representa uma inflexão relevante, na medida em que, ao prever a remessa dos procedimentos à autoridade policial e à Procuradoria-Geral da República, devolve ao titular da ação penal a deliberação sobre o destino das investigações. A inflexão, contudo, é parcial. A remessa depende de prévia “análise” da Presidência, cujo conteúdo e cujos limites não são definidos; o texto se refere aos procedimentos distribuídos por prevenção ao Inq. 4.781, sem mencionar expressamente o próprio inquérito originário; e, embora a ementa anuncie que a portaria disciplina, para o futuro, o exercício da atribuição prevista no art. 43, nenhum de seus dispositivos estabelece critérios para instaurações futuras, de modo que a possibilidade de o Tribunal investigar de ofício permanece intocada.
2. A permanência da estrutura: Juiz natural e sistema acusatório após o julgamento do juiz das garantias
O problema do Inq. 4.781 nunca residiu, em essência, na pessoa de quem o conduzia, mas na concentração, em um mesmo órgão, das posições de vítima, de investigador e de julgador, sem que houvesse provocação do titular da ação penal, a quem a Constituição reserva a promoção privativa da ação penal pública (art. 129, I, da CF). A Portaria atenua essa concentração em relação aos procedimentos ainda em fase investigativa, mas a preserva justamente onde ela é mais sensível, isto é, nas ações penais em curso, cuja relatoria permanece com o Ministro que conduziu, de ofício, a investigação que lhes deu origem.
A ADPF 572, ademais, foi decidida à luz de um quadro normativo que se alterou pouco tempo depois. Em 24 de agosto de 2023, ao julgar as ADIns 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, que impugnavam dispositivos da lei 13.964/19, o Plenário atribuiu interpretação conforme ao art. 3º-A do CPP, que consagra a estrutura acusatória do processo penal e veda a iniciativa do juiz na fase de investigação, para assentar que o juiz pode, pontualmente e nos limites legalmente autorizados, determinar a realização de diligências suplementares para dirimir dúvida sobre questão relevante para o julgamento do mérito5. Já instaurar um inquérito, delimitar o objeto e conduzi-lo por anos aparenta ser, com bastante segurança, uma atividade que se encontra muito distante de uma diligência suplementar pontual.
Não se desconhece que, no mesmo julgamento, o Tribunal conferiu interpretação conforme à primeira parte do caput do art. 3º-C para esclarecer que as normas relativas ao juiz das garantias não se aplicam aos processos de competência originária dos tribunais, regidos pela lei 8.038/906. A ressalva, contudo, não resolve a questão, porque recaiu, por expressa dicção do acórdão, sobre as normas relativas ao juiz das garantias, e não sobre o art. 3º-A, objeto de deliberação autônoma. O art. 3º-A não cria órgão algum, limitando-se a enunciar o modelo de processo penal adotado pela Constituição, que vincula todas as instâncias, de modo que um tribunal pode, em sua competência originária, prescindir do juiz das garantias sem que disso decorra qualquer autorização para investigar de ofício.
Cabe indagar, portanto, se a ADPF 572 subsiste, sem revisão, ao art. 3º-A do CPP tal como interpretado pelo próprio Supremo em 2023. Enquanto o Plenário não se pronunciar expressamente sobre o ponto, os dois precedentes convivem em tensão, e os procedimentos derivados do Inq. 4.781 prosseguem no espaço que se abre entre eles. Inclusive, a ausência de posicionamento claro se revelou como um fator de tensionamento do debate ocorrido na sessão extraordinária de 15/9/2026, em que o ministro Gilmar Mendes citou a implementação do modelo na corte a fim de separar as funções exercidas durante uma investigação e, posteriormente, na ação penal.
O quadro se torna ainda mais delicado quando analisado à luz da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CF), visto que a distribuição por sorteio é o mecanismo pelo qual se impede que o julgador seja escolhido em função do caso concreto. Contudo, nenhuma das duas Portarias recorreu a ela, já que a de 2019 elegeu o condutor do inquérito e a de 2026 concentrou os procedimentos investigativos na relatoria da Presidência e manteve, a título de “delegação”, a relatoria das ações penais com o ministro originalmente designado. A qualificação é reveladora, pois o que o art. 43 autoriza delegar é a atribuição de instaurar e conduzir inquérito. Ainda que se sustente que as ações penais chegaram ao relator por prevenção, a própria portaria trata sua permanência como delegação, o que evidencia que a relatoria deriva da designação, e não de uma regra geral e abstrata de distribuição. Vale lembrar que, no julgamento das ADIs, o Supremo assentou que o juiz das garantias será investido, e não designado, segundo critérios objetivos periodicamente divulgados pelo tribunal7, exigência que, se vale para o juiz que apenas supervisiona a investigação, dificilmente pode ser dispensada quando se trata de quem a conduziu e, depois, julga a causa.
3. Atos regularmente praticados: A preservação que não convalida
A expressão “atos regularmente praticados”, empregada pela portaria e pelo despacho que a acompanha, pressupõe um juízo de regularidade que nenhum dos dois atos realiza, se limitando a adiá-lo. A revogação da designação com efeitos ex nunc é ato de natureza regimental, que disciplina quem conduzirá o procedimento dali em diante, e não se confunde com a validade dos atos investigativos e cautelares praticados sob a designação anterior, tais como buscas e apreensões, afastamentos de sigilo, bloqueios de bens e restrições a direitos, pois, enquanto o primeiro plano pode ser resolvido pela Presidência, o segundo depende de controle jurisdicional, a ser exercido caso a caso.
Por essa razão, a ressalva contida no despacho de exposição de motivos constitui o trecho mais relevante do conjunto para a advocacia. Ao remeter a apreciação dos atos anteriores às vias processuais próprias, a Presidência reconhece, ainda que implicitamente, que esses atos podem ser questionados, e as defesas já vêm invocando, por exemplo, a exclusão das matérias jornalísticas fixada na própria ADPF 572 para sustentar que determinados fatos jamais couberam no objeto do inquérito, pleiteando, a partir daí, a reavaliação das medidas cautelares impostas. A remessa dos procedimentos à Procuradoria-Geral da República, prevista no art. 2º, abre ainda outra frente, pois o titular da ação penal passará a deliberar sobre elementos cuja colheita não dirigiu e cuja validade não lhe cabe presumir.
A resistência a esses pedidos virá, previsivelmente, da teoria das nulidades, seja pelo princípio do prejuízo, consagrado no art. 563 do CPP, seja pelo art. 567 do mesmo diploma, segundo o qual a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios.
Nenhum desses caminhos, contudo, é suficiente, porque o vício de que aqui se cuida não é de competência em sentido estrito, já que não se está diante de um juízo que posteriormente se revelou incompetente, mas de um arranjo no qual investigação e jurisdição se confundem no mesmo órgão, o que configura problema de estrutura e de imparcialidade, tratado pela doutrina como causa de nulidade absoluta. A teoria do juízo aparente pressupõe uma aparência legítima de competência e, por isso mesmo, não se aplica quando a própria regra de atribuição é o objeto da impugnação. Quanto ao prejuízo, não é razoável exigir que a defesa demonstre o dano decorrente de uma estrutura que ela jamais teve meios de controlar, sobretudo quando a garantia violada é a imparcialidade do julgador, hipótese em que o prejuízo se encontra na própria violação e é reforçado pela incoerência interna institucional, com posicionamentos distintos transformados numa insegurança jurídica visceral.
Resta, ainda, a questão das ações penais com denúncia recebida. Ao mantê-las sob a relatoria do ministro designado em 2019, a Portaria parte da premissa de que o recebimento da denúncia teria estabilizado tudo o que o antecedeu, premissa que não se sustenta, uma vez que, se os elementos que conferiram justa causa à acusação foram colhidos em investigação estruturalmente viciada, a mera passagem de fase processual não os convalida. O art. 157, § 1º, do CPP estende a inadmissibilidade às provas derivadas, e as exceções previstas no mesmo dispositivo e em seu § 2º, isto é, a fonte independente e a descoberta inevitável, exigem demonstração concreta e não podem ser presumidas, de sorte que o recebimento da denúncia não obsta o exame da origem da prova. Soma-se a isso que, nessas ações, quem valorará a prova é quem decidiu, de ofício, colhê-la.
4. O inquérito permanente e a lógica da exceção
Um inquérito aberto há mais de sete anos, com objeto elástico e investigados incluídos por prevenção, já não se presta à apuração de fato determinado e passa a operar como instrumento permanente de gestão de riscos. Essa é a marca daquilo que a literatura penal descreve como lógica da exceção, na qual o procedimento deixa de ser delimitado pelo fato e passa a orientar-se pela periculosidade atribuída a pessoas e grupos, fenômeno para cujo diagnóstico o debate em torno do direito penal do inimigo, formulado por Günther Jakobs e submetido à crítica de Manuel Cancio Meliá, oferece vocabulário adequado.8
O problema possui, ainda, uma profunda dimensão epistêmica, em que aquele que investiga formula hipóteses, e quem julga precisa submetê-las a teste sem estar comprometido com qualquer delas. Ocorre que a valoração racional da prova, nos termos propostos por Jordi Ferrer Beltrán, pressupõe um julgador em condições de considerar hipóteses alternativas9, condição que as pesquisas empíricas de Bernd Schünemann indicam restar prejudicada quando o juiz tem contato prévio com os autos da investigação, uma vez que ele tende a confirmar a hipótese acusatória que já conhece.10
É certo que, em 2023, o Supremo não acolheu todas as consequências normativas desse diagnóstico, tendo declarado, por unanimidade, a inconstitucionalidade do caput do art. 3º-D do CPP, que impedia de funcionar no processo o juiz que houvesse atuado na fase de investigação, e determinado que os autos da investigação sejam remetidos ao juiz da instrução e julgamento11. Essa decisão, contudo, antes agrava do que afasta o problema, pois, se o sistema não impede, como regra geral, que o juiz que atuou na investigação venha a julgar a causa, a contenção precisa decorrer da própria estrutura, e o mínimo que dela se pode esperar é que o órgão julgador não seja também aquele que decidiu, de ofício, o que investigar - contenção mínima que o parágrafo único do art. 2º da portaria 189/26 deixou de assegurar.
5. Por uma resposta institucional compatível com o modelo acusatório
A portaria 189/26 representa um passo relevante, sobretudo por devolver ao Ministério Público a deliberação sobre os procedimentos investigativos pendentes, mas insuficiente, porque encerrou uma designação sem resolver a legitimidade do procedimento e preservou a concentração de funções exatamente nas ações penais em curso. Uma resposta institucional coerente com o modelo acusatório que o próprio Supremo afirmou em 2023, e trouxe de volta ao debate em 2026, exige providências adicionais, que podem ser ordenadas da mais à menos estrutural.
Em primeiro lugar, a remessa à Procuradoria-Geral da República deveria ser imediata e abranger também o próprio Inq. 4.781, sem a intermediação de uma análise prévia da Presidência cujos critérios não foram definidos. Em segundo lugar, impõe-se redistribuir por sorteio a relatoria das ações penais com denúncia recebida, de modo que o julgador não seja aquele que conduziu, de ofício, a investigação. Em terceiro lugar, o exercício futuro da atribuição prevista no art. 43 deveria ser disciplinado no próprio Regimento Interno, com delimitação de objeto, fixação de prazo e participação obrigatória do Ministério Público desde a instauração, e não por portarias editadas caso a caso. Por fim, cabe ao Plenário revisitar expressamente a ADPF 572 à luz do que decidiu nas ADIns 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305.
O que se pretende, portanto, não é o encerramento do inquérito por mera conveniência, e sim sua submissão aos mesmos parâmetros que o Supremo exige de qualquer investigação criminal, pois, enquanto não se responder se o Tribunal pode conduzir o procedimento, e não apenas quem o conduzirá, cada ato nele praticado permanecerá sujeito a questionamento.
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1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Portaria nº 189, de 9 de setembro de 2026. Processo administrativo SEI 012146/2026.
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Gabinete da Presidência. Despacho nº 3438699/2026, de 9 de setembro de 2026 (exposição de motivos). Processo administrativo SEI 012146/2026, item 5.
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno, art. 43, caput. Sobre a recepção das normas regimentais de natureza processual com status de lei ordinária, cf. os votos proferidos na ADPF 572/DF, citada na nota seguinte.
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 572/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 18.6.2020, ementa, itens 2 e 3.
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 24.8.2023, extrato de ata, item 1, vencidos, nesse ponto, os Ministros Cristiano Zanin e Edson Fachin.
6 Idem, extrato de ata, item 10.
7 Idem, extrato de ata, item 17.
8 JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Org. e trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
9 FERRER BELTRÁN, Jordi. Valoração racional da prova. Salvador: JusPodivm, 2021.
10 SCHÜNEMANN, Bernd. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e aliança. In: GRECO, Luís (coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013.
11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305/DF, cit., extrato de ata, itens 14 e 15.