O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, fixou no último dia 26/3 a seguinte tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.
Tal entendimento foi assentado no bojo do RE 598.677 e, apesar da questão envolver o Estado do Rio Grande do Sul, como foi reconhecida a Repercussão Geral do tema, a decisão se estende a todos os estados da federação.
Isso porque, é com a ocorrência do fato gerador que surge a obrigação tributária de pagamento. Se não houve o fato gerador, não há obrigação tributária e não há que se falar em pagamento. Dessa forma, estabelecer a cobrança antecipada do ICMS é antecipar o critério temporal da hipótese de incidência do imposto, o que é possível apenas por meio de lei e não através de decreto estadual.
No caso concreto, a insurgência ocorreu a partir da exigência imposta aos estabelecimentos comerciais gaúchos adquirentes de mercadorias de outras unidades da federação de recolhimento antecipado do ICMS, na forma estabelecida no decreto estadual 40.900/91 (RICMS/RS).
Nesse sentido, a Corte entendeu pela impossibilidade da exigência do recolhimento antecipado do ICMS por simples decreto estadual, devendo tal sistemática ser objeto de previsão em lei.