A primeira confirmação de contaminação por SARS-COV2 (Covid-19) no Brasil se deu no dia 26 do mês de fevereiro do ano de 2020, tendo sido decretado pela Organização Mundial da Saúde o estado de pandemia no dia 11 de mês de março do ano 2020.
Desde o início da pandemia, em 2020, a página da Casa Civil já soma mais de 660 atos normativos relacionados à covid-19, entre leis, decretos, portarias e resoluções. Desse total, 94 são leis, muitas delas com a vigência vinculada à ESPIN (Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional). Isso significa que, caso o governo formalize o fim da emergência de saúde pública, algumas dessas regras podem deixar de surtir efeitos. (Fonte: Agência Senado).
Ocorre que entre as várias normas editadas durante o período de pandemia, merecem destaque as leis de número 14.151 de 12 de maio de 2021 e número 14.311 de 10 de março de 2022, visto que as diretrizes normativas que objetivam regular a relação de trabalho entre empregada gestante e empresa no período de estado emergencial deixou reflexos que perduraram além da vigência da ESPIN.
A lei de número 14.151 de 12 de maio de 2021 em seu artigo 1º dispõe que:
“Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.”
O artigo em questão veio com a finalidade de promover a proteção da empregada gestante durante período da ESPIN (Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional), determinado o seu afastamento das atividades laborais para que fosse possível o isolamento social da empregada como meio de prevenção a transmissão da COVID-19.
É necessário pontuar que tal proteção conferida a gestante não tem como foco único a saúde da empregada, mas também visa garantir proteção à vida do nascituro, para que o seu pleno desenvolvimento e nascimento ocorram da forma mais saudável possível.
A lei 14.151/2021 foi alterada pela lei nº 14.311/2022 que passou a disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial.
O art. 2º da lei 14.311/2022 que alterou a redação do art. 1º da lei 14.151/2021 dispõe que:
Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
Destacamos que em ambos os casos, embora existam em cada uma das leis as suas particularidades, há claro mandamento no sentido de que é devido o afastamento da empregada gestante do trabalho presencial.
O presente estudo não tem como finalidade aprofundar-se nas leis anteriormente destacadas, no entanto, foi fundamental a realização de breves considerações introdutórias sobre as mesmas para que ficasse em destaque o que de fato se pretende analisar, ou seja, a responsabilidade civil do empregador pela não observância das determinações quanto ao afastamento da empregada gestante do ambiente de trabalho.
Dispõe o art. 223-B, 223-C e 223-E da CLT que:
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.
Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física
Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.
Ainda no que se refere ao instituto da responsabilidade civil, o Código Civil em seu artigo 186 dispõe que aquele que causar dano outrem ainda que exclusivamente moral comete ilícito.
Conforme os dispositivos legais retro mencionados, a inobservância por parte do empregador quanto as disposições contidas nas leis 14.151/21 e 14.311/22 a princípio ofenderia a honra e integridade física da empregada, excedendo manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, visto que em caso de oposição por parte do empregador quanto ao afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, estaria cometendo ato ilícito em ação claramente imprudente.
A discussão quanto a existência ou não do dever de indenizar a empregada gestante por parte do empregador que de forma ilegal impediu a mesma de realizar trabalho não presencial, ou que tenha ordenado o seu retorno ao trabalho presencial mesmo antes de finalizado o esquema vacinal completo, ou de afastar-se do ambiente de trabalho durante o período em que estiveram vigentes as leis 14.151/21 e 14.311/22 certamente é um dos reflexos pós-pandemia da Covid-19 nas relações de emprego.
Para fins de ilustração e fixação, vamos de exemplos:
Exemplo 01: Maria é empregada da empresa Mercadinho do Zé. Maria é uma empregada gestante que realiza trabalho presencial tendo contato diário com várias pessoas, entre colegas de trabalho e clientes do estabelecimento comercial. Maria descobre a sua condição gestacional e é alertada por meio de noticiário televisivo que foi publicada a Lei 14.151/2021 concedendo a todas as empregadas gestantes o direito de afastamento das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Maria ao tomar conhecimento do referido direito procura imediatamente o empregador para informá-lo de sua condição gestacional e requerer seu afastamento do trabalho presencial. O empregador de Maria ao ser noticiado de tal situação informou que a mesma poderia até se ausentar do trabalho, mas que seria substituída por outra empregada e que seu salário seria cortado a partir do momento que deixasse de comparecer ao trabalho.
Hipótese 01: Maria coagida e em razão necessidade financeira continua no posto de trabalho mesmo se exposto a risco elevado e acaba por contrair a doença.
Hipótese 02: Maria por medo de contrair a doença deixa de comparecer ao trabalho e deixa de receber salário, passando por grande dificuldade financeira.
Notem que em ambas as hipóteses fica comprovado os danos sofridos pela empregada gestante em razão da conduta ilícita adotada pelo empregador, motivo pelo qual poderá pleitear em juízo indenização por danos de ordem moral.
É importante destacar que no mês de abril do ano de 2020, o Ministério da Saúde considerou as grávidas e puérperas pertencentes ao grupo de risco para o novo coronavírus. Ou seja, trata-se de conduta demasiadamente grave a do empregador que contrariando a lei expõe a empregada gestante a risco elevado.
É fato que a lei 14.151/21 não proíbe a participação da gestante no Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda (MP 1.045/21), no entanto, o empregador deverá complementar os valores com a finalidade de garantir a manutenção integral do salário da empregada gestante.
Quanto ao referido tema, vejamos um outro exemplo de situação hipotética:
Exemplo 01: Maria é enfermeira empregada em Hospital. Maria é uma empregada gestante que realiza trabalho presencial tendo contato diário com várias pessoas, entre colegas de trabalho e pacientes. Maria descobre a sua condição gestacional e é alertada por meio de noticiário televisivo que foi publicada a Lei 14.151/2021 concedendo a todas as empregadas gestantes o direito de afastamento das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Maria ao tomar conhecimento do referido direito procura imediatamente o empregador para informá-lo de sua condição gestacional e requerer seu afastamento do trabalho presencial. O empregador de Maria ao ser noticiado de tal situação informou que a empregada poderia se afastar do trabalho e que providenciaria a inclusão da mesma no Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda (MP nº 1.045/2021), informou ainda que procederia a complementação do benefício recebido, mantendo-se a remuneração da obreira nos mesmos patamares de quando ainda estava em atividade.
A Hipótese 01: Maria se afasta do trabalho presencial recebendo benefício e complementação dos valores por parte do empregador, tendo, portanto, mantido seu salário integral.
Hipótese 02: Após o afastamento de Maria o empregador muda de ideia e deixa a empregada apenas em gozo de benefício, valor este que era inferior ao salário que a mesma recebia.
Hipótese 03: O empregador aceita o afastamento da empregada sem prejuízo salarial, porém, exige que a mesma fique obrigatoriamente por mais dois meses presencialmente antes de se afastar em atividade insalubre.
Na hipótese 01 não houve qualquer prejuízo a empregada, visto que o empregador respeitou todas as condições impostas pela legislação vigente a época. Na hipótese 02 houve prejuízo a empregada em razão da redução salarial sofrida, caracterizando ato ilícito do empregador. A hipótese 03 houve prejuízo para a empregada visto que ainda teve que permanecer no trabalho presencial exposta a risco de contaminação por dois meses em atividade insalubre, caracterizando ato ilícito do empregador.
No que se refere ao tema, seguem decisão do TRT-1 – RO:
LEI Nº 14.151/2021. AFASTAMENTO DA GESTANTE. PANDEMIA COVID-19. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. Nesse contexto, não há dúvidas de que a ré descumpriu a legislação vigente e manteve a empregada laborando em atividade de risco até 14/07/2021, conforme informado pela própria postulada através do documento de folha 48. Frise-se que a promovente permaneceu laborando grávida, indevidamente, por 2 meses (13/05/2021 a 14/07/2021), em meio a uma pandemia, correndo alto risco de contaminação pela COVID-19, em razão da atividade desempenhada (enfermeira em triagem de posto de saúde). É óbvio que tal fato causou à empregada transtornos e constrangimentos que excedem o grau de tolerância esperado do homem médio. O dano aqui é in re ipsa. por si só, prejuízo imaterial, até porque, entendimento em sentido contrário autorizaria o pagamento de indenização por danos morais a todos que buscassem o Poder Judiciário, o que, obviamente, não se mostra razoável. Todavia, no presente caso, restou configurado o ato ilícito da empregadora, consistente no descumprimento da legislação em vigor, com evidente dano causado à demandante, que se viu obrigada a trabalhar grávida, ilegalmente, por 2 meses, em posto de saúde, exposta a alto risco de contaminação e de lesão à saúde do seu bebê, e igualmente está claro o nexo causal entre ambos, confirmado pelo conjunto probatório dos autos, não havendo como se afastar a indenização por danos morais. (...) (TRT-1 - RO: 01003093120215010522 RJ, Relator: RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO, Data de Julgamento: 18/05/2022, Nona Turma, Data de Publicação: 27/05/2022).
No que se refere a responsabilidade civil do empregador em razão de descumprimento das normas vigentes durante o período de ESPIN (Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional), obviamente deve ser feita uma análise caso a caso, no entanto, preenchidos os requisitos para a caracterização da responsabilidade civil patronal o empregador, este deverá indenizar a empregada gestante pelos danos extrapatrimoniais suportados.