Uma antiga parábola judaica narra que um escriba recebeu um homem que desejava converter-se ao judaísmo apenas para casar-se com uma judia rica. O pretendente estudou diligentemente, cumpriu todos os rituais, seguiu cada preceito da lei com precisão. Outros rabinos questionaram se a conversão seria válida dado o motivo interesseiro. O sábio Hillel, após reflexão, teria respondido: "Se ele cumpriu a lei, quem somos nós para julgar por que a cumpriu? A lei não pergunta pelo coração, mas pelos atos."
Esta narrativa, que reflete os princípios hermenêuticos de Hillel sobre a primazia das ações sobre as intenções, ilumina perfeitamente o dilema contemporâneo das holdings familiares e a imunidade tributária do ITBI: quando o cumprimento formal da lei colide com suspeitas sobre motivações subjacentes, devem os tribunais aplicar a norma ou investigar o coração do contribuinte?
O cenário jurisprudencial brasileiro revela cisão interpretativa fundamental sobre o art. 156, §2º, I, da Constituição Federal. Conforme demonstram as decisões analisadas, de um lado, tribunais como o TJ/DF e TJ/RS aplicam interpretação literal do dispositivo constitucional, reconhecendo a imunidade incondicionada para integralização de capital. De outro, os tribunais como TJ/SP e TJ/PR adotam interpretação restritiva, investigando motivações subjetivas e exigindo demonstração de atividade econômica efetiva.
Esta divergência, verificada no universo jurisprudencial pesquisado, transcende questão meramente acadêmica, gerando insegurança jurídica para contribuintes que se veem submetidos a critérios distintos conforme a jurisdição. O presente artigo analisa esta cisão hermenêutica, demonstrando que a interpretação literal alinha-se aos precedentes do STF e à estrutura normativa constitucional.
A estrutura constitucional da imunidade
O dispositivo constitucional (inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/1988) estabelece que o ITBI "não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil."
A análise gramatical revela estrutura normativa bipartite:
- Primeira hipótese: Transmissão para integralização de capital social
- Segunda hipótese: Transmissão decorrente de reorganização societária (fusão, incorporação, cisão, extinção)
A ressalva sobre atividade preponderante, introduzida pela expressão "salvo se, nesses casos", tem referente específico determinado pelo pronome demonstrativo "nesses", que se refere exclusivamente às operações de reorganização societária mencionadas na segunda parte do dispositivo.
A interpretação do STF no Tema de repercussão geral 796
O julgamento do RE 796.376/SC tratou de situação específica envolvendo a Lusframa Participações Societárias Ltda., que integralizou capital social de R$ 24.000,00 mediante incorporação de 17 imóveis avaliados em R$ 802.724,00, destinando o excesso de R$ 778.724,00 para formação de reserva de capital.
A tese firmada pelo STF - "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado" - aplica-se especificamente aos casos em que há destinação do excesso para reservas de capital.
O voto condutor do ministro Alexandre de Moraes desenvolve análise estrutural fundamental do dispositivo constitucional, estabelecendo distinção hermenêutica clara entre as duas hipóteses de imunidade:
"É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/1988, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I."
O ministro esclarece que a estrutura normativa comporta tratamento diferenciado entre as hipóteses:
"Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - 'nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil' - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil."
A distinção fundamental é explicitada através da análise do pronome demonstrativo:
"Isso fica muito claro quando se observa que a expressão 'nesses casos' não alcança o 'outro caso' referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF."
Sobre a natureza incondicionada da primeira hipótese, o voto é categórico:
"A exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/1988 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. (...) Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito."
A corrente jurisprudencial literal
O paradigma do TJ/DF
Entre os tribunais que adotam interpretação literal, destaca-se o TJ/DF, que estabeleceu precedente através de decisão unânime do Conselho Especial composto por 17 desembargadores (Processo 0705115-03.2021.8.07.0018), declarando a inconstitucionalidade das leis distritais que criavam restrições à imunidade constitucional.
A decisão estabeleceu: "O art. 156, §2º, I, da Constituição da República estabelece duas hipóteses de imunidade relativamente ao ITBI, a primeira delas incondicionada e a segunda, condicionada. (...) Assim, sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada."
No julgamento da apelação cível 0717567-11.2022.8.07.0018, envolvendo a Walter Costa Holding e Participações Ltda., o TJ/DF reconheceu o direito à imunidade de uma holding familiar, estabelecendo que "deve ser reconhecido o direito do impetrante à imunidade de ITBI sobre a transmissão dos bens e direitos incorporados ao patrimônio na realização de capital, independentemente da atividade preponderante do adquirente."
A convergência do TJ/RS
A 21ª Câmara Cível do TJ/RS desenvolveu jurisprudência consistente na apelação cível 5001762-98.2023.8.21.0001, esclarecendo: "A exceção à imunidade ao ITBI, estabelecida pela parte final do inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, aplica-se exclusivamente à hipótese prevista pela segunda parte do preceito. A imunidade ao ITBI sobre a transmissão de bens ou de direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (...) não está condicionada ao exame da natureza da atividade preponderantemente exercida pela pessoa jurídica."
A corrente jurisprudencial restritiva
O TJ/SP desenvolveu interpretação que aplica a ressalva da atividade preponderante a ambas as hipóteses constitucionais. Na apelação cível 1003520-20.2022.8.26.0053, a 18ª Câmara de Direito Público estabeleceu que "a imunidade tributária destinada aos imóveis em integralização de capital não se aplica aos casos em que a atividade preponderante da adquirente estiver relacionada ao ramo imobiliário, por expressa previsão constitucional."
Conclui-se que o TJ/SP considera as conclusões do STF no RE 796.376/SC como obiter dictum. Na apelação cível 1027298-64.2021.8.26.0114, a 15ª Câmara de Direito Público esclareceu: "Embora tenha sido mencionado no julgado ser incondicionada a imunidade do ITBI em relação à integralização de imóvel ao capital social, tal questão não está contida na matéria afeta à repercussão geral. Trata-se de fundamentação obiter dicta, que não possui efeito vinculante."
Na apelação cível 1031325-98.2021.8.26.0564, o TJ/SP reafirmou que "não se trata de imunidade incondicionada, sendo necessário o preenchimento de requisitos para o seu reconhecimento", exigindo demonstração de que a empresa não atua preponderantemente no ramo imobiliário.
A convergência do TJ/PR
Em convergência com esta orientação restritiva, o TJ/PR alinha-se à posição do TJ/SP. Na apelação cível 3481-93.2022.8.16.0190, estabeleceu: "A imunidade do ITBI tem por finalidade estimular as atividades empresariais das pessoas jurídicas que não têm como atividade preponderante a compra e venda, a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Evidente, portanto, que a existência de receita operacional é essencial à concessão da imunidade."
O TJ/PR aprofunda a investigação subjetiva, como demonstra a apelação cível 0001098-27.2024.8.16.0044, onde examinou se a empresa foi "constituída para gestão dos bens da família, mediante holding familiar", concluindo que "a empresa impetrante não faz jus à imunidade tributária pretendida, porquanto é pessoa jurídica familiar, que foi criada com a função de holding familiar, com finalidade de organização do seu patrimônio para fins sucessórios e não o de exercício de atividade econômica."
A análise comparativa: Dois modelos hermenêuticos
O modelo de aplicação literal
Esta corrente caracteriza-se por:
- Reconhecimento da imunidade incondicionada para integralização de capital
- Aplicação da distinção estrutural entre as duas hipóteses constitucionais
- Ausência de investigação sobre motivações familiares ou sucessórias
- Interpretação alinhada aos precedentes do STF sobre estrutura normativa
O modelo investigativo
Esta corrente caracteriza-se por:
- Aplicação da ressalva da atividade preponderante a ambas as hipóteses
- Consideração das conclusões do STF no RE 796.376/SC como obiter dictum
- Exigência de demonstração de atividade econômica efetiva
- Investigação de motivações subjetivas e finalidades empresariais
O contraste metodológico
Enquanto a corrente literal pergunta: "Houve integralização de capital? Os requisitos constitucionais foram atendidos?", a corrente restritiva investiga: "Por que a holding foi criada? Qual a motivação dos sócios? Há atividade econômica suficiente?"
Esta diferença metodológica revela a tensão central identificada na analogia talmúdica: a corrente literal aplica a Lei conforme seus termos expressos, enquanto a corrente restritiva busca investigar as motivações dos contribuintes.
Insegurança jurídica: Consequências evidentes
A divergência observada gera consequências práticas significativas. Contribuintes com situações idênticas recebem tratamentos distintos conforme a jurisdição, comprometendo os princípios da isonomia e da uniformidade na aplicação das normas constitucionais.
Holdings familiares constituídas para planejamento sucessório e gestão patrimonial encontram-se em situação de incerteza, não sabendo se terão direito à imunidade reconhecido ou se serão submetidas a investigação sobre suas motivações empresariais.
A falta de uniformização compromete o planejamento tributário e sucessório, gerando custos de conformidade adicionais e insegurança para investimentos em reorganizações societárias.
Por que a interpretação literal deve prevalecer
A interpretação gramatical do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal oferece fundamento sólido para a aplicação literal da imunidade tributária. A análise sintática do dispositivo revela que o pronome demonstrativo "nesses casos" possui referente específico e inequívoco: as operações de reorganização societária mencionadas na segunda parte da norma (fusão, incorporação, cisão, extinção).
A regra hermenêutica elementar determina que pronomes demonstrativos remetem ao antecedente mais próximo, não podendo abranger hipóteses distintas sem expressa determinação normativa. A interpretação sistemática corrobora esta conclusão, pois o constituinte estabeleceu duas hipóteses autônomas de imunidade, cada qual com seus requisitos específicos. Se pretendesse aplicar a ressalva da atividade preponderante a ambas as hipóteses, teria utilizado linguagem inequívoca, como "em todos esses casos" ou "nas hipóteses mencionadas". A técnica legislativa constitucional não admite interpretações que estendam exceções além de seus limites expressos.
Precedentes do STF
Os precedentes do STF sobre interpretação de imunidades tributárias consolidam orientação restritiva quanto à criação de requisitos não previstos constitucionalmente. No julgamento do RE 550.769/RJ, a Corte estabeleceu que "as imunidades tributárias, por traduzirem hipóteses excepcionais de desoneração constitucional, devem ser interpretadas de modo estritamente literal". Esta orientação foi reafirmada no RE 636.941/RS, onde o STF determinou que "não se admite interpretação extensiva de normas que criem exceções ao poder de tributar, devendo prevalecer o sentido literal do texto constitucional".
O próprio RE 796.376/SC, ao distinguir claramente as duas hipóteses do art. 156, §2º, I, reconheceu que a imunidade para integralização de capital "é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito". A manifestação do ministro Alexandre de Moraes não constitui obiter dictum, mas análise estrutural necessária para delimitar o alcance da tese fixada, estabelecendo que a limitação quantitativa (valor excedente) não se confunde com limitação qualitativa (atividade preponderante).
Substrato doutrinário
A doutrina especializada em direito tributário oferece substrato teórico consistente para a interpretação literal das imunidades constitucionais. Roque Antonio Carrazza estabelece que as imunidades tributárias devem ser interpretadas de acordo com sua literalidade, sem extensões ou restrições não previstas no texto constitucional. O autor enfatiza que essas normas constitucionais estabelecem a incompetência das entidades tributantes para onerar certas pessoas ou situações, seja em função de sua natureza jurídica, seja por estarem relacionadas a determinados fatos, bens ou contextos específicos.
Paulo de Barros Carvalho esclarece que o princípio da tipicidade fechada impede a criação pretoriana de requisitos para o gozo de imunidades constitucionais. Para o jurista, as imunidades são normas constitucionais que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas para instituir tributos sobre situações específicas e suficientemente caracterizadas. Essa perspectiva reforça que a interpretação judicial não pode adicionar elementos restritivos não contemplados pelo constituinte originário.
Regina Helena Costa sustenta que a interpretação das imunidades deve observar rigorosamente os limites textuais estabelecidos pelo constituinte, vedando-se a analogia ou interpretação extensiva que restrinja seu alcance. A autora argumenta que as imunidades e os princípios constitucionais tributários se aproximam, mas não se confundem, sendo as imunidades normas de função negativa aplicáveis a situações específicas e perfeitamente identificáveis na Constituição.
Essa convergência doutrinária demonstra que a criação jurisprudencial de requisitos não previstos constitucionalmente viola os cânones hermenêuticos do direito tributário e compromete a segurança jurídica dos contribuintes. A interpretação literal preserva a integridade do sistema constitucional tributário e assegura que as limitações ao poder de tributar sejam respeitadas conforme estabelecidas pelo poder constituinte originário.
Princípios constitucionais da legalidade e tipicidade
Os princípios constitucionais da legalidade e tipicidade tributária fundamentam a interpretação literal da imunidade. O princípio da legalidade, consagrado no art. 150, I, da Constituição Federal, determina que apenas a lei pode estabelecer requisitos para a incidência ou não incidência tributária. A criação jurisprudencial de condições não previstas constitucionalmente viola frontalmente este princípio, pois substitui a vontade do constituinte pela interpretação judicial.
O princípio da tipicidade tributária, corolário da legalidade, exige que as hipóteses de incidência e não incidência sejam exaustivamente descritas na norma, vedando interpretações que criem requisitos implícitos. A imunidade constitucional representa limitação ao poder de tributar estabelecida pelo poder constituinte originário, não podendo ser restringida por interpretação que adicione elementos não previstos no texto. A aplicação da ressalva da atividade preponderante à integralização de capital implica mutação constitucional não autorizada, alterando o sentido da norma sem observar o procedimento formal de emenda. A interpretação literal preserva a supremacia constitucional e assegura que as limitações ao poder de tributar sejam respeitadas conforme estabelecidas pelo constituinte.
Política fiscal e função econômica
A política fiscal subjacente à imunidade para integralização de capital justifica sua aplicação incondicionada. O constituinte pretendeu estimular a capitalização empresarial e facilitar a reorganização societária, objetivos que seriam frustrados se a imunidade dependesse da atividade exercida pela empresa. A distinção constitucional entre as duas hipóteses revela propósitos diversos: enquanto a imunidade para reorganizações societárias visa evitar que empresas do ramo imobiliário utilizem essas operações para elidir tributos, a imunidade para integralização de capital busca fomentar o investimento produtivo independentemente do setor econômico.
A interpretação restritiva desestimula a formalização empresarial e penaliza especialmente as holdings familiares, que cumprem função econômica relevante na organização patrimonial e sucessória. A segurança jurídica demanda que os contribuintes possam confiar na aplicação literal das normas constitucionais, sem temer que interpretações judiciais posteriores criem requisitos não previstos originalmente. A uniformização jurisprudencial em favor da interpretação literal fortaleceria o ambiente de negócios e asseguraria tratamento isonômico a contribuintes em situações idênticas, independentemente da jurisdição.
Conclusão
Retornamos à parábola do escriba Hillel. Quando questionado sobre a validade de uma conversão motivada por interesse pessoal, o sábio não investigou o coração do pretendente, mas examinou seus atos: cumpriu a lei? A resposta afirmativa bastou.
A Constituição Federal, ao estabelecer a imunidade do ITBI para integralização de capital, adotou lógica semelhante: criou critérios objetivos. O texto constitucional não pergunta se a holding é familiar ou visa planejamento sucessório. Pergunta apenas: houve transmissão para integralização de capital?
O contraste jurisprudencial analisado revela duas abordagens fundamentais: uma que aplica a Constituição conforme sua literalidade (TJ/DF e TJ/RS), outra que investiga motivações subjetivas não previstas no texto constitucional (TJ/SP e TJ/PR). A análise do voto condutor no RE 796.376/SC demonstra que o STF estabeleceu distinção clara entre as duas hipóteses constitucionais, reconhecendo que a imunidade para integralização de capital é incondicionada.
A interpretação literal encontra fundamento na análise gramatical do dispositivo, nos precedentes do STF sobre imunidades tributárias e na doutrina especializada. Os princípios da legalidade e tipicidade tributária vedam a criação jurisprudencial de requisitos não previstos constitucionalmente, preservando a supremacia constitucional e assegurando segurança jurídica.
A corrente restritiva, embora defensável sob perspectiva teleológica, transforma questão jurídica objetiva em inquérito sobre propósitos empresariais, comprometendo a previsibilidade na aplicação das normas tributárias.
Como na parábola de Hillel: a lei não pergunta pelo coração, mas pelos atos. No caso da imunidade do ITBI, os critérios constitucionais são taxativos. A Constituição não exige demonstração de atividade econômica nem investiga motivações empresariais. Cumprido o requisito objetivo da integralização de capital, a imunidade é devida.
A uniformização jurisprudencial em favor da interpretação literal fortaleceria a segurança jurídica, asseguraria tratamento isonômico aos contribuintes e preservaria a supremacia constitucional. A defesa da interpretação literal não representa apego excessivo à forma, mas compromisso com a supremacia constitucional e a segurança jurídica que deve orientar a aplicação do direito tributário nacional.
_______
Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988.
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Brasília, DF: Presidência da República, 1966.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 550.769/RJ. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 22 maio 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 636.941/RS. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, DF, 13 fev. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 796.376/SC. Relator: Min. Marco Aurélio. Redator para o acórdão: Min. Alexandre de Moraes. Brasília, DF, 5 ago. 2020.
CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
COSTA, Regina Helena. Imunidades Tributárias: Teoria e Análise da Jurisprudência do STF. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 0717567-11.2022.8.07.0018. 3ª Turma Cível. Relator: Des. Arnoldo Camanho de Assis. Brasília, DF, 11 set. 2023.
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0705115-03.2021.8.07.0018. Conselho Especial. Relator: Des. Romão C. Oliveira. Brasília, DF, 11 abr. 2023.
PARANÁ. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 0001098-27.2024.8.16.0044. 3ª Câmara Cível. Relator: Des. Denise Kruger Pereira. Curitiba, PR, 10 fev. 2025.
PARANÁ. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 3481-93.2022.8.16.0190. 1ª Câmara Cível. Relator: Des. Luiz Antônio Barry. Curitiba, PR, 10 jun. 2024.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 5001762-98.2023.8.21.0001. 21ª Câmara Cível. Relator: Des. Liselena Schifino Robles Ribeiro. Porto Alegre, RS, 23 abr. 2024.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 1003520-20.2022.8.26.0053. 18ª Câmara de Direito Público. Relator: Des. Ricardo Chimenti. São Paulo, SP, 6 set. 2022.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 1027298-64.2021.8.26.0114. 15ª Câmara de Direito Público. Relator: Des. Eurípedes Faim. São Paulo, SP, 25 ago. 2022.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 1031325-98.2021.8.26.0564. 18ª Câmara de Direito Público. Relator: Des. Henrique Harris Júnior. São Paulo, SP, 14 fev. 2023.