A execução de obras públicas envolve uma multiplicidade de agentes, na medida em que a complexidade da atividade muitas vezes demanda não somente a contratação, por parte da Administração Pública, de uma construtora responsável pela execução material do objeto, mas também de empresas contratadas para atuar em funções acessórias, como as gerenciadoras, fiscalizadoras ou supervisoras dos serviços.
Nesse cenário, não raras vezes o insucesso do empreendimento e a ocorrência de vícios construtivos, assim como a constatação de irregularidades na execução contratual têm ensejado a imputação de responsabilidade solidária entre esses atores no âmbito do controle externo exercido pelos Tribunais de Contas, o que provoca a reflexão sobre a existência e eventuais limites dessa solidariedade.
Inicialmente, é preciso recordar que a solidariedade, no direito brasileiro, não se presume, decorrendo exclusivamente da lei ou da vontade das partes, nos termos do art. 265, do CC. Em termos mais claros, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, previsão legal expressa que estabeleça, de forma automática e indistinta, a responsabilidade solidária entre a construtora e as empresas contratadas para gerenciamento, fiscalização ou supervisão de obras públicas.
Ainda assim, os Tribunais de Contas frequentemente fundamentam essa responsabilização em dispositivos de suas leis orgânicas que autorizam a imputação de responsabilidade solidária entre agentes que tenham concorrido para o dano ao erário1, medida que não é isenta de sérias críticas, uma vez que essas normas não criam, nem poderiam criar, novas hipóteses de solidariedade, tendo alcance jurídico diverso, ao apenas autorizar o Tribunal a reconhecer e declarar situações de responsabilidade solidária já previstas no ordenamento, desde que presentes seus pressupostos legais.
Em outras palavras, quando a legislação orgânica confere competência ao Tribunal para fixar responsabilidade solidária, não lhe outorga poder normativo para inovar no sistema jurídico, mas apenas para identificar, no caso concreto, hipóteses em que a solidariedade decorra da lei aplicável. É nesse sentido que se poderia cogitar, por exemplo, da incidência do art. 73 da lei 14.133/21, quando efetivamente configurado o concurso de condutas ilícitas nos termos legais, e não da criação de uma solidariedade inexistente entre agentes com atribuições distintas2.
A prática decisória, contudo, revela que essa distinção nem sempre é observada. Tome-se como exemplo o acórdão 5.246/25, do Tribunal de Contas da União, no qual se discutiu a responsabilização solidária da empresa supervisora por suposto dano decorrente de superfaturamento na execução de obras3. Para o Tribunal, a supervisora teria se omitido em seu dever de fiscalização ao indicar a inexistência de desequilíbrio econômico-financeiro em desfavor do contratante e ao atestar os serviços sem ressalvas, mesmo tendo comparado os preços contratados com referências oficiais.
Em uma passagem ainda mais sensível, o relator chegou a sustentar que empresas responsáveis pela fiscalização de obras públicas estariam sujeitas a verdadeira obrigação de resultado, o que lhes imporia o dever de reparar prejuízos decorrentes de serviços executados com deficiência aparente ou inexistentes, ainda que essa compreensão não tenha sido aplicada ao caso concreto em razão da vedação à reformatio in pejus4.
Longe de se tratar de um posicionamento isolado, o precedente do TCU traz à tona entendimento que se repete no âmbito do controle externo em geral. O Tribunal de Contas do Estado do Paraná, por exemplo, impôs a responsabilização solidária do fiscal do contrato e da empresa contratada pela restituição de valores ao erário municipal, em razão de falhas na fiscalização da execução de obras5. Já o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro assentou que a solidariedade decorreria da concorrência de condutas que resultaram no dano, reputando irrelevante o fato de agentes públicos e particulares terem atuado em esferas distintas6.
A legislação de regência das contratações públicas, entretanto, sempre foi clara ao diferenciar as responsabilidades, deixando evidenciado que enquanto à construtora incumbe a execução direta do objeto, assumindo os riscos técnicos e operacionais inerentes à obra, às empresas gerenciadoras, fiscalizadoras ou supervisoras compete acompanhar, verificar e reportar a conformidade da execução com o contrato, os projetos e as normas técnicas aplicáveis, sem qualquer transferência da responsabilidade pela execução material.
Essa distinção já se encontrava, ainda que de forma indireta, no art. 70 da lei 8.666/1993, ao dispor que o contratado seria responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não sendo essa responsabilidade excluída ou reduzida pela fiscalização7. Ao afirmar que a fiscalização não afastaria a responsabilidade do executor, o dispositivo reforçava, por consequência lógica, a inexistência de solidariedade automática entre quem executa e quem fiscaliza.
Não se pode, portanto, confundir o dever de fiscalização com um dever de resultado, visto que a fiscalização é atividade de meios, e não de fins. Sua eventual falha pode, sim, ensejar responsabilização, mas essa responsabilização é direta, própria e delimitada, e não solidária por equiparação artificial ao executor da obra, incluindo os termos financeiros dessa execução.
Nessa linha, é clássica a lição de Hely Lopes Meirelles, ao afirmar que a responsabilidade do gerenciador restringe-se às suas atividades técnicas na condução do empreendimento, incidindo sobre suas recomendações, verificações e atos de acompanhamento, sem se estender aos executores da obra. Para o autor, não há identidade nem solidariedade entre a responsabilidade do construtor e a do gerenciador, respondendo cada qual por seu próprio trabalho, ressalvada a responsabilização do gerenciador pelos prejuízos que causar ao dono do empreendimento em razão de culpa, nos termos da lei civil, isto é, nos casos de responsabilidade direta8.
Essa distinção é fundamental para compreender o limite legítimo da atuação dos Tribunais de Contas. A responsabilização direta do fiscalizador ou gerenciador, quando comprovada falha grave no exercício de suas atribuições, é não apenas juridicamente possível, mas necessária, posto que a Administração não pode arcar com prejuízos decorrentes de um serviço de fiscalização mal prestado, cabendo ao controle externo, se o caso, imputar responsabilidade, inclusive com devolução de valores ou aplicação de sanções contratuais, sempre que aplicável.
Outra coisa, bem distinta, é a imputação de responsabilidade solidária entre o fiscalizador e a construtora, sem base legal específica, apenas em razão da existência de um dever genérico de fiscalização. Essa construção desborda os limites do sistema jurídico, ignorando a tipicidade das hipóteses de solidariedade e comprometendo a necessária individualização das condutas.
Em síntese, o debate não reside na possibilidade de responsabilização das empresas gerenciadoras, fiscalizadoras ou supervisoras, mas nos limites jurídicos dessa responsabilização, na medida em que a solidariedade não pode ser construída por analogia, presunção ou mesmo certa conveniência institucional. Ultrapassar esses limites, ainda que sob o pretexto de proteção do erário, fragiliza a segurança jurídica das contratações públicas e compromete a racionalidade do próprio sistema de controle.
_______________________
1 É o caso da Lei Federal nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), que possibilita que, no caso do julgamento pela irregularidade das contas, o TCU poderá “fixar” a responsabilidade solidária entre o agente público que praticou o ato irregular e o terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado (artigo 16, §2º). Idêntica disposição é encontrada no artigo 33, §2º, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Lei Complementar nº 709/1993) e de outras Cortes de Contas Estaduais.
2 Trata-se apenas de uma das diversas referências em que a lei traz uma hipótese de responsabilização solidária. Apesar de não tratar do tema discutido neste artigo, a disposição é usada como exemplo de uma situação em que a lei concretamente estabeleceu situação de solidariedade.
3 TCU. Acórdão nº 5.246/2025-1ª Câmara. Relator Ministro Benjamin Zymler. Sessão de 29/07/2025.
4 Nesse sentido, o relator cita como precedente o Acórdão nº 2.672/2016-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, proferido em sessão de 19/10/2016.
5 TCEPR. Acórdão nº 1.084/2024-Plenário. Relator Conselheiro Ivens Zschoerper Linhares. Sessão de 29/04/2024.
6 TCERJ. Acórdão nº 043632/2025-Plenário. Relator Conselheiro Rodrigo Melo do Nascimento. Sessão de 11/08/2025.
7 Cf.: “Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado”.
8 Cf.: “Assim sendo, a responsabilidade do gerenciador restringe-se às suas atividades técnicas na condução do empreendimento, incidindo apenas sobre as suas recomendações, propostas, verificações e demais atos de acompanhamento das obras e serviços gerenciados, visando à correta execução dos projetos. É uma responsabilidade técnico-contratual firmada entre o gerenciador e o dono do empreendimento, sem se estender a terceiros, a executores de obras e serviços, a fornecedores de material ou equipamento para as construções. Não há, assim, identidade ou solidariedade alguma entre a responsabilidade dos construtores e a do gerenciador visto que cada um atua em área própria, como profissional ou empresa independente, respondendo cada qual pelo seu trabalho. Mas se os erros ou falhas no gerenciamento acarretarem prejuízos patrimoniais ao dono do empreendimento, responderá ele pela indenização devida, na forma da lei civil e em razão de sua culpa (Código Civil, arts. 159 e 1.059), como também responderá por faltas ético-profissionais, nos termos da Lei n. 5.194/66 (art. 72) e do Código de Ética Profissional (Resolução CONFEA n. 205/71)” (MEIRELLES, Hely Lopes. Contrato de gerenciamento – novo sistema para realização das obras públicas. Revista de Direito Administrativo. Volume 135. Rio de Janeiro: Jan./Mar, 1979).