O ANPP - acordo de não persecução penal é o mais abrangente mecanismo de consenso criminal em vigor no Brasil. A depender apenas do requisito objetivo do valor da pena em abstrato nos delitos sem violência, o mecanismo abarca aproximadamente metade dos crimes estabelecidos na legislação brasileira1, o que explica parte do seu protagonismo nos debates sobre a evolução do Direito Processual Penal no país.
A despeito da inegável relevância prática do instituto, os resquícios do tortuoso caminho legislativo percorrido até sua implementação costumam desafiar os aplicadores do Direito. Inicialmente regulado pelas resoluções 181/17 e 183/18 do CNMP, o protótipo administrativo foi aproveitado pelo Congresso Nacional, que aprovou o texto hoje em vigor no art. 28-A do CPP.
Embora houvesse convergência quanto à necessidade de desenvolver alternativa capaz de agilizar e modernizar a persecução penal, contradições relevantes sobre pontos cruciais para o implemento do acordo - como o requisito objetivo da quantidade mínima da pena - indicam que a formalização do instituto não foi precedida de debate suficientemente maduro. Isso ajuda a compreender as inúmeras lacunas normativas hoje preenchidas pelo Poder Judiciário, quando provocado a decidir casos concretos que, embora em conformidade com as linhas gerais do ANPP, não foram regulados especificamente pelo legislador.
Sob o fundamento da visão sistêmica do consenso atualmente prevalescente na política criminal, a jurisprudência agregou à disposição legal diversos pontos não previstos originalmente. O caso de maior repercussão foi a tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que flexibilizou o oferecimento do acordo após o recebimento da denúncia, embora houvesse indícios terminológicos que indicassem ser a etapa pré-processual o limite esperado pelo legislador. O entendimento, a princípio restrito à aplicação retroativa da norma mais benéfica ao acusado, foi, ao fim, estendido como regra geral, o que alargou significativamente as hipóteses de cabimento do acordo.
É do STJ outro importante precedente para a ampliação do espaço originalmente previsto para a aplicação do ANPP. O julgamento do REsp 2.083.823/DF reconheceu a possibilidade de celebração do acordo em ações penais de iniciativa privada e admitiu a legitimidade supletiva do Ministério Público para sua proposição, na tentativa de integrar esse modelo de persecução à lógica contemporânea de expansão da justiça penal negociada.
A decisão do STJ
No referido julgamento, o STJ firmou duas premissas centrais. A primeira é a de que o ANPP é cabível nas ações penais privadas por inexistir vedação legal expressa e pela necessidade da ampliação dos mecanismos de justiça consensual. A segunda é a de que o querelante não tem poder absoluto para recusar o acordo, devendo eventual negativa ser devidamente fundamentada, sob pena de caracterizar abuso do direito de ação. Por isso, há legitimidade supletiva do Ministério Público para atuar nos casos de inércia do querelante ou de recusa “injustificada, abusiva ou desproporcional”, na qualidade de custos legis.
A construção elaborada pelo ministro Joel Paciornik é elogiável, especialmente sob a ótica da promoção da política criminal do consenso e do dever de preservação da isonomia entre os acusados, noções que fundamentaram sua posição. Além disso, conforme ressaltado no acórdão, a ação penal movida pelo particular não implica na privatização do ius puniendi. A persecução penal permanece como expressão de um interesse público subjacente, o que foi compreendido como mais uma razão para não permanecer ao alvedrio da vítima a decisão sobre o destino do acusado.
Como habitualmente ocorre nas adaptações normativas, vislumbram-se alguns desafios para compatibilização do ANPP com a ação penal privada. Na hipótese, o sucesso da boa intenção do julgador depende da fixação de critérios claros para o exercício supletivo do Ministério Público.
Os impactos da atuação supletiva do Ministério Público na ação penal privada
A ação penal privada é uma opção legislativa que mitiga o interesse estatal em perseguir determinados infratores, recaindo à vítima a decisão sobre a conveniência e a oportunidade de promover a persecução penal.
Em sentido similar ao da tese fixada pelo STF, a decisão do STJ sustenta que, se o querelante detém ampla margem de disponibilidade sobre a ação penal, o que lhe faculta, inclusive, desistir integralmente da persecução penal, também poderia firmar um acordo de ANPP até o trânsito em julgado. Por outro lado, a decisão concluiu que a legitimidade ministerial para propor o acordo, no cumprimento da função de custos legis, deve ocorrer “na primeira oportunidade processual”, para equilibrar a primazia do querelante com o papel fiscalizador do Ministério Público.
Há certa subjetividade no conceito utilizado, o que dificulta a definição do momento a partir do qual se poderia reconhecer a inércia do querelante ou a sua recusa injustificada, aptas a legitimar a intervenção do parquet. Por isso, é fundamental a definição do que efetivamente caracteriza a recusa abusiva ao ANPP na ação penal privada e se a ausência de oferta do acordo no ajuizamento da queixa-crime já satisfaz o conceito de inércia.
Um possível parâmetro para a aferição da razoabilidade do desinteresse do querelante é a já robusta jurisprudência sobre o controle da fundamentação de recusa do ANPP pelo Ministério Público nas ações públicas. A negativa deve se fundar em elementos concretos do caso fático, que indiquem a gravidade concreta da conduta em tese praticada. A exigência não se satisfaz com a simples menção a qualquer circunstância judicial desfavorável, porquanto a existência de alguma gravidade concreta pode ser inicialmente contornada com o incremento das condições a serem fixadas para o acordo2.
Quanto à hipótese de se exigir a oferta prévia ou concomitantemente ao ajuizamento da queixa-crime, soa como um ônus excessivo ao querelante, além da supressão do poder de escolha estratégica inerente à titularidade privada da ação penal, consistente na possibilidade de avaliar o desenvolvimento da persecução - inclusive a instrução probatória - antes de deliberar sobre a conveniência da via negocial.
Mais que isso, a inércia do querelante não pode ser presumida. O silêncio inicial sobre o cabimento do pacto não pode resultar na imediata substituição do querelante pelo Ministério Público nas tratativas de acordo. Mais afeita a ideia de fiscal da lei, que fundamentou a autorização da intervenção do órgão ministerial, é que a manifestação do parquet seja para instar o querelante a se manifestar sobre a viabilidade do ANPP, inclusive para que o recuse fundamentadamente.
Em outro posicionamento sobre o tema, o ministro Joel Paciornik foi preciso em refutar o “populismo vitimológico que reinaugura novos contornos de uma vingança privada”3, como razão para retirar do acusado poderes irrestritos sobre o acordo, uma vez que as concepções mais atualizadas sobre a finalidade da pena focam primordialmente na reparação do dano causado.
A ideia deve ser ponderada com o resguardo do direito da vítima a uma participação efetiva nas tratativas dos termos do acordo, ainda que já em fase de atuação supletiva do MP. Embora não prevista legalmente, a possibilidade de interferência é um complemento necessário à flexibilização do ANPP nas ações penais privadas.
O ajuste procedimental é relevante ante a tendência de se impedir recurso da vítima contra as cláusulas do ANPP, inclusive aquelas atinentes à reparação do dano4. Ainda que a reparação vise a recomposição de um direito do ofendido, este não dispõe de instrumentos processuais para impugnar valores, formas de pagamento ou condições pactuadas, permanecendo vinculado a um acordo que não pode impugnar. A gravidade da inércia imposta à vítima se acentua nas ações penais privadas, geralmente decorrentes de crimes contra a honra, em que a reparação do dano não é facilmente aferível segundo critérios objetivos.
É verdade que as vítimas têm primordial interesse na reparação dos danos e não no destino penal do autor do fato, mas a justiça consensual deve ser estruturada para reinserir a vítima no processo penal, “devolvendo-lhe parcialmente ao conflito que lhe envolve”5. Por isso, a atuação supletiva do Ministério Público não deve anular o potencial de controle do querelante.
Conclusão
A delimitação do escopo de atuação do representante do parquet não pode ignorar que a aplicação do ANPP nos moldes ora debatidos preserva os ônus próprios da ação penal privada - custos processuais, exposição e desgaste da vítima - ao mesmo tempo em que reduz o poder decisório do querelante, inclusive sobre a definição estratégica de aguardar o desenvolvimento do processo.
Para evitar a sobrecarga de ônus sobre a vítima/autora, a atuação do Ministério Público deve ser restrita à contenção de abusos evidentes, como recusas manifestamente arbitrárias ou propostas flagrantemente desproporcionais. O ideal é preservar, ao menos em parte, a lógica estrutural da ação penal privada e evitar a substituição automática da vontade do querelante. O desafio, portanto, não é eliminar a intervenção do Ministério Público, mas delimitá-la, privilegiando a compatibilização do princípio da disponibilidade com a centralidade do papel da vítima.
A solução proposta pelo STJ enfrentará um obstáculo incontornável para sua exata replicação: a ausência de previsão legal expressa. Sem balizas normativas claras, arrisca-se que a atuação supletiva e excepcional se converta em regra, esvaziando progressivamente o espaço decisório da vítima. A consequência tende a ser a reconfiguração do instituto pela via jurisprudencial.
A maturação do instituto exige o desenvolvimento de critérios e garantias que evitem que a solução produza um novo desequilíbrio estrutural. A persecução penal não pode, de fato, ser instrumentalizada como forma de vingança privada, como ressalta o acórdão. Assim como não deve o sistema penal consensual contribuir para a neutralização sistemática da vontade da vítima.
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1 GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Justiça negocial e acordo de não persecução penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 191. ano 30. p. 329-373. São Paulo: Ed. RT, jul./ago 2022. DOI: [https://doi.org/10.54415/rbccrim.v191in.%20191.214]. p. 362.
2 Cfr. STJ, REsp nº 2038947/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti, j. 17.09.2024.
3 AVELAR, Daniel Ribeiro Surdi; PACIORNIK, Joel Ilan; MARINHO, Valdir Ricardo Lima Pompeo, Proposta de ANPP pelo Ministério Público em ação penal privada. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-nov-16/proposta-de-anpp-pelo-ministerio-publico-em-acao-penal-privada/
4 TJSP, Apelação Criminal 1500981-15.2024.8.26.0001, 7ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Mens de Mello, j. 11/12/2024.
5 GIULIANI, Emi'lia Merlini. Mecanismos de consenso no direito processual penal brasileiro e o projeto de co'digo de processo penal. In: Direito Penal, Processo Penal e Constituição, org. SANTIAGO, Nestor; BORGES, Paulo Cesar; SOUZA, Claudio Macedo, 423-445. Santa Catarina: Conpedi, 2014. p. 428.