A utilização da arbitragem no campo do Direito de Família e das Sucessões, como meio de solução de litígios e obtenção de paz social não é, em absoluto, inédita. Ao contrário, há registros históricos bastante expressivos de que a arbitragem já era concebida como mecanismo apto à resolução de controvérsias sucessórias há séculos. Exemplo emblemático encontra-se no testamento de George Washington, datado de 9 de julho de 1799, no qual se previu expressamente que eventuais disputas oriundas das disposições testamentárias seriam decididas por “três homens imparciais e inteligentes”, sendo dois escolhidos pelos próprios disputantes e o terceiro pelos dois primeiros. Ou seja, já naquele momento histórico, admitia-se que controvérsias derivadas da transmissão patrimonial causa mortis pudessem ser subtraídas da solução jurisdicional estatal e confiadas a um juízo privado, desenhado pelas próprias partes.
A resistência contemporânea à arbitragem em matéria de família e sucessões não decorre de alguma impossibilidade lógica ou ontológica do instituto, mas muito mais de uma construção dogmática posterior, especialmente acentuada em sistemas jurídicos marcados por forte dirigismo estatal nas relações privadas. No Brasil, durante largo período de vigência do Código Civil de 1916, consolidou-se uma compreensão excessivamente rígida da separação entre direitos patrimoniais e direitos existenciais, como se fossem compartimentos estanques, incomunicáveis entre si.
Foi nesse contexto que a arbitragem em matéria familiar e sucessória passou a ser tratada quase como um tabu. A razão era simples: Partia-se da premissa de que, por envolverem relações pessoais, afetivas ou familiares, tais matérias seriam integralmente indisponíveis e, por conseguinte, inarbitráveis. Essa formulação, contudo, é dogmaticamente imprecisa. A lei de Arbitragem brasileira admite a arbitragem para litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. O ponto decisivo, portanto, não é saber se a matéria pertence ao Direito de Família ou ao Direito das Sucessões, mas sim identificar se, no caso concreto, a controvérsia versa sobre situação patrimonial e disponível.
A dicotomia tradicional entre “direitos patrimoniais” e “direitos existenciais” revela-se insuficiente justamente porque inúmeros direitos de conteúdo eminentemente existencial possuem facetas patrimoniais nítidas e plenamente disponíveis. O exemplo do direito de imagem é eloquente. A imagem, enquanto projeção da personalidade, tem inequívoca dimensão existencial; porém, no âmbito econômico, especialmente no caso de atletas profissionais, artistas e influenciadores, é corriqueiramente explorada contratualmente, licenciada, cedida ou remunerada. A Constituição brasileira, ao mesmo tempo em que protege a imagem como atributo da personalidade, também reconhece a tutela patrimonial decorrente de sua exploração econômica.
A mesma lógica se aplica ao Direito de Família e ao Direito das Sucessões. Há, sem dúvida, núcleos normativos de natureza existencial, indisponível e, portanto, inarbitrável. Não faria sentido cogitar arbitragem, por exemplo, para deliberar sobre a própria celebração do matrimônio, sobre o estado de filiação, sobre o exercício do poder familiar em sua dimensão essencial, ou sobre a administração de bens de filho menor quando estiver em jogo tutela de incapaz. Nesses casos, prevalece a indisponibilidade do interesse protegido. Em paralelo, contudo, coexistem múltiplas situações de caráter patrimonial e disponível, cuja submissão à arbitragem não apenas é juridicamente possível, como também se mostra funcionalmente adequada. É o que se verifica, por exemplo, na definição de consequências patrimoniais do divórcio, na interpretação e execução de pactos antenupciais, na apuração de haveres entre cônjuges ou conviventes, na partilha de bens e, no campo sucessório, nas controvérsias atinentes à divisão e à atribuição de bens transmitidos por sucessão testamentária, desde que não se pretenda deslocar para a arbitragem matéria nuclearmente indisponível. A chave hermenêutica, portanto, não está no rótulo da disciplina jurídica, mas na natureza do interesse controvertido.
A Constituição de 1988 erigiu a dignidade da pessoa humana à condição de fundamento da República, no art. 1º, III, e assegurou, no art. 5º, a inviolabilidade do direito de propriedade, bem como o direito de herança. Desse arranjo constitucional decorre uma consequência importante: A pessoa humana não é mais tratada como mero destinatário passivo de um modelo familiar rigidamente imposto pelo Estado, mas como sujeito dotado de liberdade, autonomia e capacidade de autodeterminação, inclusive no que se refere à organização de sua vida patrimonial e familiar.
Se a dignidade da pessoa humana constitui o centro axiológico do sistema, e se a propriedade e a herança são reconhecidas como direitos fundamentais, nada mais natural do que admitir, dentro dos limites da ordem pública e da proteção dos vulneráveis, que os particulares possam exercer sua autonomia na disciplina de aspectos patrimoniais de suas relações familiares e sucessórias. Em outras palavras, o reconhecimento da arbitragem nesse domínio não representa uma mercantilização indevida da família ou da sucessão; representa, isto sim, o reconhecimento de que existem esferas patrimoniais legítimas em que a vontade privada pode atuar com intensidade suficiente para justificar a convenção arbitral.
A lógica dirigista e intervencionista que marcou o Direito de Família e das Sucessões ao longo de boa parte do século XX já não se mostra plenamente compatível com a sociedade contemporânea. Hoje, reconhece-se com naturalidade a validade e a utilidade de diversos instrumentos contratuais e societários destinados ao planejamento patrimonial e sucessório, muitos dos quais são integralmente compatíveis com a jurisdição arbitral. A constituição de holdings familiares, os acordos parassociais, a organização patrimonial por estruturas societárias, a doação com reserva de usufruto, a antecipação de legítima por negócios inter vivos e outras técnicas de planejamento demonstram que o ordenamento já admite, em larga medida, que os particulares estruturem, em vida, a forma de organização, fruição e transmissão de seus bens.
É precisamente por isso que soa axiologicamente incoerente negar arbitrabilidade a disputas que recaiam sobre esses mesmos bens quando o conflito se instaura no momento da dissolução conjugal ou da sucessão testamentária. Se o sistema admite que os particulares planejem, organizem, onerem, doem, usufruam, integralizem e transmitam bens por instrumentos negociais sofisticados, não parece consistente vedar, de modo apriorístico, que litígios patrimoniais supervenientes envolvendo tais bens sejam resolvidos por arbitragem.
O bem é o mesmo; o conteúdo econômico é o mesmo; a disponibilidade jurídica, em muitos casos, também é a mesma. O que muda é apenas o momento do conflito. E a mera circunstância de o litígio emergir no âmbito do divórcio ou da sucessão não transmuta, por si só, uma questão patrimonial disponível em matéria existencial indisponível. Daí por que a arbitragem em matéria de família e sucessões deve ser analisada a partir de um critério funcional e material, e não por meio de proibições categóricas baseadas no ramo do direito em que o conflito se insere. Onde houver núcleo existencial indisponível, incapacidade ou interesse de vulnerável a exigir tutela estatal direta, a arbitragem encontrará limite intransponível. Onde, porém, houver controvérsia patrimonial disponível, entre partes capazes, relativa a bens e posições jurídicas suscetíveis de disposição, a objeção à arbitragem perde consistência dogmática e passa a refletir, muitas vezes, apenas a sobrevivência de preconceitos teóricos herdados de outra época.
A utilidade da arbitragem no contexto do Direito de Família e das Sucessões não se esgota, porém, na mera transferência do litígio do Poder Judiciário para um juízo privado. Sua maior virtude está, muitas vezes, em permitir tratamento jurídico mais flexível, sofisticado e aderente às particularidades do caso concreto, inclusive diante da rigidez de certas soluções padronizadas do Código Civil de 2002. Isso porque a lei de Arbitragem confere às partes margem relevante de conformação do regime jurídico aplicável ao litígio: oO art. 2º dispõe que a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes, e seu § 1º admite que escolham livremente as regras de direito aplicáveis, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
Essa abertura normativa é especialmente promissora em matéria familiar e sucessória. No plano do Direito de Família, por exemplo, nada impede que as partes, no âmbito de sua autonomia privada, insiram cláusula compromissória em pacto antenupcial e convencionem que eventual controvérsia patrimonial futura decorrente do divórcio seja decidida à luz de direito estrangeiro, desde que preservados os limites impostos pela ordem pública brasileira e pelas normas inderrogáveis de proteção. A técnica arbitral, nesse cenário, permite superar o automatismo de uma submissão exclusiva e inflexível ao direito estatal brasileiro em situações familiares transnacionais ou com significativa conexão internacional, oferecendo solução mais coerente com a realidade patrimonial e existencial do casal.
No campo sucessório, a potencialidade é talvez ainda mais evidente. A arbitragem por equidade pode revelar-se instrumento particularmente apto para resolver controvérsias relativas à distribuição do quinhão e à atribuição concreta dos bens entre os herdeiros, sobretudo quando se está diante de sucessão testamentária cujo programa patrimonial foi delineado muito tempo antes da abertura da sucessão. Com frequência, há um hiato temporal expressivo entre o momento da lavratura do testamento e o momento do falecimento. Nesse intervalo, o patrimônio do de cujus pode sofrer alterações profundas: Bens podem ser alienados, substituídos ou desvalorizados; novas participações societárias podem surgir; determinados ativos podem deixar de existir; a composição familiar pode modificar-se por casamentos, divórcios, nascimentos, reconhecimentos de filiação ou falecimento de herdeiros e legatários.
Nessas hipóteses, a submissão cega e literal a uma fotografia patrimonial pretérita pode comprometer a racionalidade econômica da partilha e até mesmo frustrar, em termos substanciais, a própria vontade do testador. A arbitragem, sobretudo quando convencionada por equidade, oferece mecanismo capaz de corrigir esse excesso de imobilismo. Em vez de aprisionar a sucessão a uma moldura rígida concebida em contexto fático já superado, permite que o tribunal arbitral, no momento da abertura da sucessão, adapte a distribuição dos bens à realidade patrimonial efetivamente existente, preservando, tanto quanto possível, o sentido econômico e axiológico das disposições testamentárias. Trata-se, em última análise, de viabilizar uma fidelidade funcional à vontade sucessória.
Sob esse prisma, a arbitragem deixa de ser apenas método alternativo de solução de litígios e passa a operar como verdadeiro instrumento de atualização normativa privada. Ela permite que famílias e sucessores enfrentem, com maior elasticidade, situações em que a lei civil, pela sua estrutura geral e abstrata, oferece respostas excessivamente rígidas para realidades patrimoniais altamente dinâmicas. Isso é particularmente importante em contextos de grande sofisticação econômica, em que o acervo hereditário é composto por quotas sociais, participações empresariais, ativos financeiros, bens gravados com usufruto, estruturas de holding ou bens cuja utilidade econômica recomenda soluções distributivas não padronizadas.
É preciso abandonar a visão binária que opõe, de forma simplista, o existencial ao patrimonial, e reconhecer que as relações familiares e sucessórias são estruturalmente mistas: nelas convivem aspectos de personalidade, afetividade, solidariedade e estado, mas também interesses econômicos, societários, obrigacionais e sucessórios de inequívoca disponibilidade. Ela não apenas transfere a decisão a especialistas, com maior confidencialidade e eficiência; ela também permite que as partes escolham o direito aplicável, optem por julgamento de equidade e construam soluções mais adequadas à complexidade de suas relações patrimoniais. A arbitragem não pretende substituir a jurisdição estatal em tudo; pretende apenas atuar onde a própria ordem jurídica já admite espaço para autonomia privada e, no Direito Brasileiro, há de se reconhecer valioso espaço à jurisdição arbitral no campo do Direito das Famílias e das Sucessões.