Quando a ignorância vira dolo: A perigosa sedução da “cegueira deliberada” no Direito Penal brasileiro
Tem-se visto inovações ingressarem no Direito e, principalmente, processo penal com ares de sofisticação, mas, no fundo, apenas oferecem um atalho conveniente para condenar. A denoinada “cegueira deliberada” é um desses casos. Importada da tradição da common law, passou a frequentar decisões judiciais brasileiras, especialmente em casos de lavagem de dinheiro, como se fosse um instrumento técnico legítimo de imputação subjetiva. Não é.
O problema não está na circulação de ideias entre sistemas jurídicos. Ao contrário: o Direito Comparado é essencial. O problema começa quando conceitos são transplantados sem a devida compreensão de sua função original. Pior ainda quando passam a desempenhar aqui um papel completamente distinto daquele para o qual foram concebidos.
Na tradição anglo-americana, a willful blindness surge como uma forma de lidar com situações em que o elemento knowledge (conhecimento) exigido por determinados tipos penais não pode ser provado diretamente, mas o agente deliberadamente se coloca em estado de ignorância. Trata-se, portanto, de um substituto funcional do conhecimento, não de uma categoria de dolo.
No Brasil, porém, a narrativa foi outra. A cegueira deliberada passou a ser tratada, na prática, como equivalente ao dolo eventual. E é exatamente aqui que começa o problema dogmático. O dolo, na estrutura do CP brasileiro, exige, em qualquer de suas modalidades, seja dolo direito ou eventual, um mínimo de conhecimento acerca dos elementos do tipo. Não se trata de um detalhe técnico: é o núcleo da imputação subjetiva. Como lembra Guilherme Brenner Lucchesi, em sua tese de doutorado, “a cegueira deliberada foi desenvolvida na tradição common law como substituto do conhecimento acerca dos aspectos objetivos da norma incriminadora” (LUCCHESI, 2017). Ou seja: ela supre o conhecimento; não o pressupõe.
O dolo eventual, por sua vez, não dispensa o conhecimento, ainda que inferido normativamente. Ele exige que o agente, ao menos, represente o risco da produção do resultado e, de alguma forma, o aceite. Não há dolo sem esse mínimo cognitivo.
A confusão entre essas duas estruturas, substituição do conhecimento, de um lado, e aceitação do risco, de outro, produz um efeito perverso: permite que se condene como dolosa uma conduta que, no máximo, seria culposa. Mais do que isso, permite que se condene sem que o conhecimento tenha sido efetivamente demonstrado.
A cegueira deliberada americana tem 3 requisitos: (i) a ciência pelo autor da elevada probabilidade de que os bens envolvidos tinham origem delituosa, (ii) a atuação indiferente do autor quanto à ciência dessa elevada probabilidade e (iii) a escolha deliberada pelo autor de permanecer ignorante a respeito dos fatos, em sendo possível a alternativa. De se destacar que a expressão “elevada probabilidade”, frequentemente invocada na aplicação da cegueira deliberada, revela toda a sua fragilidade. O que significa, afinal, uma “elevada probabilidade” de origem ilícita? Trata-se de um conceito jurídico ou de uma impressão subjetiva do julgador? A vagueza da expressão não é um defeito colateral: é o próprio mecanismo de expansão do dolo.
Ao se admitir que a consciência de uma “elevada probabilidade” substitui o conhecimento, abre-se espaço para uma perigosa inversão: a dúvida passa a operar contra o acusado. Já não é mais o Estado que precisa provar o dolo; é o réu que, implicitamente, precisa demonstrar que não sabia. Cria-se o in dubio pro MP!
Não por acaso, Lucchesi identifica com precisão o papel latente da cegueira deliberada na jurisprudência brasileira: “suplantar eventual insuficiência de provas necessárias a demonstrar o dolo do autor” (LUCCHESI, 2017). A frase é direta. E incômoda! Mas difícil contestá-la à luz de muitos precedentes.
A experiência comparada tampouco oferece conforto. Nos Estados Unidos, a aplicação da willful blindness é cercada de cautelas rigorosas. A Suprema Corte americana, no caso Global-Tech Appliances v. SEB S.A. (2011), estabeleceu critérios estritos: é necessário que o agente (i) suspeite de uma alta probabilidade da existência do fato e (ii)tome medidas deliberadas para evitar confirmá-lo. Ainda assim, a doutrina crítica, como Husak e Callender, e aponta os riscos de diluição do elemento subjetivo (HUSAK; CALLENDER, 1994).
No direito espanhol, por sua vez, a chamada “ignorância deliberada” também foi recebida com reservas, sendo frequentemente vinculada a deveres específicos de conhecimento e a contextos muito delimitados. Não se trata, em nenhum desses sistemas, de uma carta branca para ampliar o dolo.
No Brasil, entretanto, a importação veio acompanhada de uma curiosa liberdade criativa. A cegueira deliberada passou a funcionar como uma espécie de “dolo por suspeita”: se o agente poderia saber e não quis saber, então sabia. Se sabia, agiu dolosamente. O salto lógico é evidente. E perigoso. E equivocado!
O mais intrigante é que essa construção é desnecessária. A teoria do dolo, tal como estruturada no Direito Penal brasileiro, já oferece instrumentos suficientes para lidar com situações em que o conhecimento não pode ser provado de forma direta. A inferência normativa do dolo a partir das circunstâncias do caso concreto é perfeitamente legítima, desde que respeitados os limites da prova e da racionalidade.
O que a cegueira deliberada faz, portanto, não é preencher uma lacuna. É alargar uma fronteira. É extirpar várias garantias constitucionais, conquistadas a duros golpes!
E aqui reside o ponto que, pessoalmente, mais me inquieta: a naturalização desse alargamento. Aos poucos, a exceção retórica se transforma em regra decisória. A dificuldade probatória deixa de ser um problema a ser enfrentado e passa a ser contornada. E o Direito Penal, que deveria operar com máxima cautela na imputação subjetiva, começa a tolerar atalhos. Normaliza-se o “inormalizável”.
Talvez o verdadeiro nome desse fenômeno não seja “cegueira deliberada”, mas algo mais simples e mais honesto: uma disposição deliberada de não querer saber, não sobre os fatos, mas sobre os limites do próprio direito penal. Cegueira deliberada do nosso sistema jurídico!
Sinto a tristeza da árvore que chora não porque está sendo cortada, mas porque o cabo do machado é de madeira! A incongruência técnico teórica inserida por letrados e técnicos no direito é a que mais desola.
Porque, no fim das contas, quando a ignorância passa a valer como conhecimento, o risco não é apenas de erro. É de transformação estrutural. E essa, ao contrário da ignorância do agente, não é acidental. É deliberada.
Se a cegueira deliberada entrou no Direito Penal brasileiro como promessa de sofisticação, o que ela tem entregado, na prática, é algo bem mais prosaico: uma forma elegante de não provar o dolo. E, francamente, isso diz menos sobre a ignorância do acusado e muito mais sobre a nossa própria disposição de fechar os olhos para aquilo que, no início deste texto, já estava claro: o problema nunca foi a falta de teoria, mas o excesso de conveniência!
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LUCCHESI, Guilherme Brenner. A punição da culpa a título de dolo: o problema da chamada “cegueira deliberada”. Tese (Doutorado) - Universidade Federal do Paraná, 2017.
HUSAK, Douglas; CALLENDER, Craig. Wilful Ignorance, Knowledge, and the ‘Equal Culpability’ Thesis. Wisconsin Law Review, 1994. GLOBAL-TECH APPLIANCES, INC. v. SEB S.A., 563 U.S. 754 (2011).
GRECO, Luís. Dolo e imputação objetiva. São Paulo: Marcial Pons, 2014.
ESTELLITA, Heloisa. Dolo eventual e culpa consciente. São Paulo: RT, 2012.
BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2020.