A tutela legal de proteção à trabalhadora gestante e os riscos ocupacionais: A incapacidade laboral total e temporária e a obrigatoriedade do encaminhamento ao INSS
1. Introdução
A proteção à maternidade e ao nascituro constitui um dos pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito, encontrando amparo pujante na CF/88 e em tratados internacionais ratificados pelo Brasil. No âmbito das relações de trabalho, essa tutela ganha contornos específicos e, por vezes, extremamente complexos, especialmente quando confrontada com a realidade dos ambientes laborais insalubres, nos quais a exposição a agentes nocivos acima do limite de tolerância representa risco concreto à saúde da gestante e ao desenvolvimento do feto.
A questão que se impõe ao operador do Direito é a seguinte: diante da vedação legal absoluta ao trabalho da gestante em ambiente insalubre, confirmada pelo STF na ADI 5938, e da impossibilidade de realocação em função salubre, qual é o enquadramento jurídico adequado para a situação dessa trabalhadora? Deve ela ser considerada em incapacidade laboral total e temporária? O empregador deve arcar com o custo integral do afastamento, ou é mandatório o encaminhamento ao INSS? E se a autarquia previdenciária negar o benefício, como conduzir tal indeferimento?
O presente artigo propõe uma análise aprofundada dessas questões, fundamentando a tese de que o encaminhamento ao INSS é não apenas legítimo, mas obrigatório, e que a autarquia previdenciária deve reconhecer a incapacidade laboral da gestante para fins de concessão do benefício por incapacidade temporária.
2. O arcabouço constitucional e internacional de proteção à gestante
A CF/88 consagra a proteção à maternidade como direito social fundamental em seu art. 6º, inserindo-a no rol de garantias que compõem o mínimo existencial do cidadão brasileiro. Essa proteção é reforçada pelo art. 7º, inciso XVIII, que assegura a licença à gestante sem prejuízo do emprego e do salário, e pelo inciso XX do mesmo dispositivo, que determina a proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos1. No campo previdenciário, o art. 201, inciso II, da Carta Magna estabelece que a previdência social atenderá, entre outros objetivos, a "proteção à maternidade, especialmente à gestante"1.
O ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 10, inciso II, alínea "b", garante a estabilidade provisória da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, vedando a dispensa arbitrária ou sem justa causa2. Essa estabilidade, conforme consolidado pela súmula 244 do TST, independe do conhecimento do empregador acerca do estado gravídico e alcança inclusive os contratos por prazo determinado.
No plano internacional, a convenção 183 da OIT - Organização Internacional do Trabalho, sobre a Proteção da Maternidade, reconhece pela primeira vez, em nível internacional, o direito à proteção da saúde da gestante ou lactante, impondo aos países-membros a adoção de medidas para que estas não sejam obrigadas a exercer trabalhos que possam ser prejudiciais à sua saúde ou à do nascituro3. Embora o Brasil não tenha ratificado formalmente esta Convenção, seus princípios norteadores são incorporados ao ordenamento jurídico interno por meio da interpretação sistemática dos direitos fundamentais e do princípio pro homine.
O princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República (art. 1º, III, CF/88), impõe que a proteção à gestante não seja tratada como mera formalidade legislativa, mas como garantia efetiva de que nenhuma mulher será compelida a escolher entre o emprego e a segurança de sua gestação. Conforme destacou o Ministro Alexandre de Moraes no julgamento da ADI 5.938: "Quem de nós gostaria que nossas filhas, irmãs, netas, grávidas ou lactantes, continuassem a trabalhar em ambientes insalubres?"4.
3. A evolução legislativa: Da lei 13.287/16 à ADI 5.938
A proteção da gestante frente à insalubridade passou por significativas transformações legislativas nos últimos anos. A lei 13.287/16 havia acrescentado o art. 394-A à CLT, estabelecendo a proibição absoluta do trabalho de gestantes e lactantes em quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, independentemente do grau de insalubridade. Tratava-se de uma norma de proteção integral, que não admitia exceções.
Contudo, a Reforma Trabalhista, instituída pela lei 13.467/17, alterou substancialmente esse dispositivo. A nova redação do art. 394-A passou a prever que a gestante seria afastada automaticamente apenas de atividades insalubres em grau máximo, enquanto que, para os graus médio e mínimo, o afastamento ficava condicionado à apresentação de atestado médico emitido por profissional de confiança da mulher. Essa alteração representou um retrocesso na proteção à maternidade, invertendo a lógica protetiva ao transferir para a gestante o ônus de "autorizar" seu próprio afastamento.
A reação do ordenamento jurídico foi contundente. A Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.938, e o STF, em julgamento realizado em 29 de maio de 2019, declarou inconstitucionais os incisos II e III do art. 394-A da CLT, na redação dada pela Reforma Trabalhista, por 10 votos a 14. A Corte restaurou a proteção integral, determinando que a gestante deve ser afastada de qualquer atividade insalubre, independentemente do grau, enquanto durar a gestação, sem necessidade de apresentação de atestado médico.
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