As obrigações impostas ao legislador pela Constituição Federal de 1988 e a recente lei 15.402, de 8/5/25

1) Exposição preambular:

Aristóteles foi o primeiro pensador a ver a necessidade da tripartição das funções estatais na "pólis" (na cidade-estado): a função legislativa, a função administrativa e a função judiciária1. O barão de Montesquieu, na mesma esteira de raciocínio, preconizou que o poder estatal é uno, mas deve ser tripartido em poder legislativo, executivo e judiciário, para o bom funcionamento do Estado2.

E, como tivemos a oportunidade de escrever neste periódico jurídico Migalhas dos dias 14/7/25 e 20/8/25, o sistema de "checks and balances", id est: o sistema de freios e contrapesos entre os poderes estatais, que se iniciou com as exposições de Montesquieu, sendo a tal expressão cunhada, depois, pelos constitucionalistas americanos, por óbvio, continua a existir na Moderna Teoria da Democracia, com a seguinte observação: em 1920, durante as discussões havidas na elaboração da Constituição da Áustria, ocorreu o célebre debate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt3, sendo certo que o primeiro lutava pela prevalência do Direito sobre a Política – ou seja: a última palavra, dentro do Estado de Direito, sobre a lei fundamental, devia ser da Corte Constitucional (com base na teoria pura do Direito, expurgada de qualquer de elemento político); e o segundo defendia a prevalência da Política (Política partidária) sobre o Direito – isto é: ao ver de Carl Schmitt, a última palavra deveria ser do Chefe do Poder Executivo (do "Führer", portanto). Para o bem da democracia, a posição de Kelsen é a dominante e, com ela, inicia-se o ativismo judicial4. No Brasil, o STF, como guardião da Constituição, está posicionado acima dos Poderes Executivo e Legislativo e, embora pertença ao Poder Judiciário, está acima de todas as instâncias jurisdicionais do Estado, que lhe são inferiores, por ser ele a Corte Suprema do Poder Judiciário. Segundo a precisa exposição de Tércio Sampaio Ferraz Júnior5: no Estado Democrático de Direito, o Judiciário deve estar alinhado com os escopos do próprio Estado, não se podendo mais falar de uma neutralização de sua atividade; aqui, tem-se em mente o controle jurisdicional e a separação dos poderes (a separação das funções estatais in Montesquieu) e o sistema dos “checks and balances” como uma forma de flexibilização da separação dos poderes estatais; nesta linha de raciocínio, surgiu o ativismo judicial – vide o Tema 698 do STF. Isto, para o resguardo dos valores e princípios democráti-cos!

Por isso, o nosso heróico e corajoso excelsopretório deve estar, como já tem estado, sempre atento para as produções normativas do Poder Legislativo, pois este, não raro, preocupa-se mais com os seus interesses (dos próprios legisladores), esquecendo-se de que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente nos termos da Constituição – art. 1º, § único, da CF/1988. E com esta mentalidade legislativa, infelizmente, às vezes, o Congresso Nacional acaba incorrendo, na produção das leis, em inconstitucionalidades, em omissões etc.

2) Das obrigações impostas pela Constituição Federal ao Legislador, quanto à legislação penal, com vistas especialmente na recente lei 15.402 de 8/5/25:

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito (art. 1º “caput” da CF/1988) e tem como fundamentos, dentre outros, a soberania (inciso I) e a dignidade da pessoa humana (inciso III), com os direitos fundamentais que daí derivam; todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos de nossa Constituição (parágrafo único do art. 1º da CF/1988). A soberania popular, portanto, só pode ser exercida diretamente através do direito ao voto nas eleições e nos casos de plebiscito, referendo e iniciativa popular (art. 14 “caput” e incisos I a III, da mesma Carta Magna), ficando as demais hipóteses a cargo dos representantes da sociedade.

No tocante a alguns delitos de uma gravidade especial, a Carta Magna impõe aos legisladores a criação de leis penais de acordo com o espírito e dispositivos da lei fundamental.

Nesta linha de raciocínio, faremos a seguinte exposição no tocante à recente lei 15.402 de 8/5/26, chamada erroneamente de “lei da dosimetria” (pois a dosimetria da pena é feita pelo juiz ou tribunal, entre o mínimo e o máximo previsto na lei penal). É de se lembrar aqui que, após a aprovação de tal texto legal pelo Legislativo, o Exmo. Sr. Presidente da República vetou por completo a referida lei, por questões constitucionais e de política criminal; o sobredito texto voltou ao Congresso Nacional, que derrubou o veto presencial; nesta segunda oportunidade, o Sr. Presidente da República recusou-se a promulgar a lei, pelos mesmos motivos aludidos acima e, por fim, o texto legal foi promulgado pelo Exmo. Sr. Presidente do Senado Federal.

Pois bem: a Constituição Federal, em seu art. 5º, incisos XLI, XLII, XLIII e XLIV, dispôs sobre a especial proteção ao indivíduo e à coletividade contra os crimes de discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais; contra o crime de racismo; contra os crimes de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e os definidos por lei como crimes hediondos; e dos crimes de ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional (observe-se que o art. 5º da CF/88 prevê, como direitos e garantias fundamentais, alguns direitos individuais e coletivos, dentro do Título II e Capítulo I da Carta Magna).

Conforme anotam o Exmo. Sr. ministro do STF, Gilmar Mendes, e o Prof. Luciano Feldens, sobre esses delitos: “Os deveres (mandados) de tutela penal são a expressão, no campo jurídico-penal, da teoria dos deveres estatais de proteção; configuram-se, assim, como uma proteção da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Anotam-se, dentre outros, os seguintes dispositivos: art. 5º, incisos XLII (prática do racismo), XLIII (tortura, terrorismo, tráfico de entorpecentes e crimes considerados hediondos) e XLIV (ação de grupos armados contra o Estado Democrático), art. 225, § 3º (tutela do meio ambiente) e art. 227, § 4º (proteção especial à criança e ao adolescente)” e “Contra o objeto do mandado constitucional, em princípio, sobre uma obrigação de caráter positivo, para que o legislador penal edifique a norma incriminadora ou, quando esta já existe em uma obrigação negativa, no sentido de que lhe é vedado retirar, para aquém do mínimo de tutela constitucionalmente exigido, a proteção já existente (eficácia paralisante). É sob tal contexto que o mandado constitucional ‘sobreprotege’ o bem jurídico tutelado pela norma penal, garan-tindo não apenas a legitimidade, mas a própria necessidade constitucional de uma proteção normativa de índole jurídico-penal”6.

Assim, o legislador já incorreu, aqui, em uma inconstitucionalidade por omissão, ao não prever como crimes hediondos os crimes contra as Instituições Democráticas, que vão contra a própria essência ou cerne da Democracia e do Estado Democrático de Direito (Parte Especial, Título XII, Capítulo II, do CP), sendo eles os seguintes:

“Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena – reclusão de quatro a oito anos, além da pena correspondente à violência”.

E:

“Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído:

Pena – reclusão, de quatro a 12 anos, além da pena correspondente à violência”.

Por outro lado, na Alemanha, que é o berço do Direito Penal Moderno, na Parte Especial do StGB (Código Penal Alemão), vêm primeiro os crimes de traição à paz, de alta traição contra a União, contra um Estado-Membro, de preparação de um empreendimento de alta traição à União, de colocação em perigo do Estado Democrático de Direito, de terroris-mo, incitação do povo ao ódio à dignidade humana e outros direitos democráti-cos (nos parágrafos 80 a 145d); depois é que vêm o homicídio e crimes contra a vida (parágrafos 211 e segs.)! De modo que os primeiros são mais graves. O legislador deveria adotar, neste aspecto, o modelo do StGB.

Ademais, os arts. 359-M-A e 359-M-B recém-criados pela lei 15.402/26, com a devida vênia, são inconstitucionais, por outras razões que exporemos a seguir:

Dispõem os referidos artigos:

“Art. 359-M-A. Quando os delitos deste Capítulo estão inseridos no mesmo contexto, a pena deverá ser aplicada, ainda que existente desígnio autônomo, na forma do concurso formal próprio de que trata a primeira parte do art. 70, vedando-se a aplicação do cômputo cumulativo previsto na segunda parte desse dispositivo e no art. 69, todos deste Código (Código Penal)”.

E

“Art. 359-M-B.Quando os crimes previstos neste Capítulo forem praticados em contexto de multidão, a pena será reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), desde que o que agente não tenha praticado ato de financia-mento ou exercido papel de liderança”.

Tais dispositivos estão na contramão do art. 5º, incisos XXXV e LIV, da CF/1988; vejamos:

Art. 5º, inc. XXXV, da Carta Magna: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e inc. LV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

2.1) Ora, a lei infraconstitucional não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito e o art. 359-M-A coloca uma clara barreira para que o juiz ou tribunal possa medir a extensão da lesão ou da ameaça a um direito individual e coletivo de proteção contra tais crimes de especial gravidade, atribuindo a pena justa ao infrator da lei, nas hipóteses em que a Lei Fundamental determina uma tutela penal mais rigorosa como expressão, no campo jurídico-penal, da teoria dos deveres estatais de proteção, quando esta proteção se direciona aos direitos fundamentais7, a fim de que o Poder Judiciário possa fazer a Justiça no caso concreto. O aludido dispositivo cria uma indevida barreira para que o órgão julgador possa aferir a extensão da lesão ou ameaça a direito, por um motivo simples: a lei infraconstitucional não pode fazer com que a função jurisdicional do Estado fique obrigada a dizer, no caso concreto, que o agente agiu em concurso formal, quando ele, na verdade, agiu em concurso material de crimes! É o juiz ou tribunal que, no caso concreto, aprecia se o perpetrador de determinada conduta delitiva atuou em concurso material, formal de crimes ou em hipótese de crime continuado, segundo a melhor doutrina penal e o Código Penal que foi recepcionado pela Constituição Federal (na maioria de seus dispositivos); do contrário, o órgão julgador ficaria como um mero repetidor de um casuísmo caprichoso do legislador, quando a verdadeira finalidade do Poder Judiciário é buscar sempre a justiça material em cada caso concreto! Nesta esteira de pensamento, como tivemos o ensejo de expor no Migalhas dos dias 14/7/25 e 20/8/25, os delitos dos arts. 359-L do CP (abolição violenta do Estado Democrático de Direito) e 354-M do mesmo Estatuto Penal (golpe de Estado) vão contra a própria essência da Democracia e do Estado Democrático de Direito, sendo abarcados pelo art. 5º, inc. XLIV, da Carta Magna – crimes inafiançáveis e imprescritíveis as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

2.2) Além disso, a sobredita lei 15.402/26, com seu art. 359-M-A, viola o princípio do devido processo legal, previsto no art. 5º, inc. LIV, da CF/88, pois pretende impedir o juiz ou tribunal de utilizar o processo como um meio ou instrumento eficiente de se obter a justiça material em cada caso concreto!

2.3) Por fim, o art. 359-M-B banaliza um delito de especial gravidade, ao qual a Constituição Federal determinou uma tutela penal mais rigorosa, no campo jurídico-penal, quando, em sua primeira parte, dispõe que os crimes previstos neste Capítulo, que forem praticados em contexto de multidão, terão a pena será reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), desde que o que agente não tenha praticado ato de financia-mento ou exercido papel de liderança. Ora, na maioria das vezes (par anão dizer em quase todas), os crimes dos artigos 359-L e 359-M do Código Penal são cometido em contexto de multidão (por uma parcela do povo ou pelos adeptos de uma ideologia antidemocrática)!