O contencioso bancário brasileiro registra um volume crescente de demandas que questionam a validade de contratos de empréstimo consignado. Embora a defesa do consumidor seja pilar constitucional, esculpido no art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, impõe-se analisar essas demandas com rigor técnico e equilíbrio.
A proliferação desses processos e a imposição indiscriminada de penalidades às instituições financeiras têm gerado relevantes distorções no sistema de responsabilização civil. Esse fenômeno interpretativo foi ainda mais intensificado após a denominada “fraude do INSS”, episódio que, em determinadas situações, acabou por contaminar a análise judicial de controvérsias distintas, conduzindo a julgamentos dissociados das peculiaridades fáticas concretas de cada caso, como se as diversas situações não trouxessem diversas particularidades. Como consequência observa-se a adoção de soluções padronizadas para situações que demandariam exame individualizado, em prejuízo dos princípios da boa-fé objetiva, da adequada distribuição do ônus probatório e da necessária apreciação das circunstâncias específicas submetidas à jurisdição. Nesse contexto, uma das discussões mais relevantes envolve as hipóteses em que o consumidor “contrata” operação de empréstimo, recebe o respectivo crédito diretamente em sua conta bancária, usufrui integralmente dos valores disponibilizados e, após adimplir diversas parcelas sem qualquer insurgência na esfera administrativa, ajuíza ação buscando a declaração de nulidade da contratação. Trata-se de situação que desafia a aplicação automática de premissas protetivas, exigindo do julgador uma análise criteriosa da dinâmica fática contratual, do comportamento das partes sob princípios estruturais do direito civil e, em especial, do microssistema consumerista, além dos efeitos patrimoniais efetivamente produzidos pela relação jurídica.
Entretanto, o núcleo da controvérsia objeto desta reflexão é a hipótese em que se observa pedido de repetição do indébito em dobro, formulado com fundamento no art. 42, parágrafo único, do CDC. A sua aplicação irrefletida, descolada das circunstâncias concretas de cada caso, perverte a finalidade ético-jurídica da norma protetiva: transforma uma sanção concebida para coibir práticas abusivas em instrumento de enriquecimento sem causa, resultado inteiramente incompatível com o sistema do CDC e com o princípio geral que veda o exercício abusivo de posição jurídica, nos termos do art. 187 do CC.
Releva notar que a controvérsia acerca da restituição em dobro assumiu novos contornos com a fixação de tese jurídica pelo STJ no julgamento do EAREsp 676.608/RS. Naquele julgamento assentou-se que a repetição em dobro do indébito prescinde da caracterização de dolo ou má-fé por parte do fornecedor.
Cabe aqui uma observação técnica relevante. O REsp 1.585.736/RS foi o processo paradigma oficial para a instauração do Tema 929 pelo STJ, quando, após a afetação, a Corte deliberaria sobre as hipóteses de cabimento da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC. Em 20 de fevereiro de 2019, contudo, o STJ desafetou esse REsp, deixando o tema sem processo vinculado, mas mantendo o sobrestamento dos recursos especiais sobre a matéria. Com isso, o EAREsp 676.608/RS passou a figurar como o acórdão-paradigma dentre os cinco embargos de divergência julgados pela Corte Especial, ao lado do EAREsp 664.888/RS, do EAREsp 600.663/RS, do EAREsp 622.897/RS e so EREsp 1.413.542/RS, nos quais se firmou a tese de que “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, devendo ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”. Foi, portanto, o EAREsp 676.608/RS o julgamento da Corte Especial que consolidou a jurisprudência sobre a matéria, ainda que o Tema 929 já existisse formalmente como repetitivo, porém pendente de processo vinculado.
Tal orientação jurisprudencial tem sido, contudo, a nosso ver, interpretada de forma estanque e equivocada, como se representasse autorização automática para a condenação à repetição em dobro diante de qualquer desconformidade contratual ou operacional. Essa compreensão desconsidera, em primeiro lugar, as premissas fático-jurídicas que fundamentam o próprio instituto e, em segundo, a exigência de interpretação dos precedentes à luz das suas circunstâncias determinantes, o que a doutrina processual denomina distinguishing. A aplicação de precedente pressupõe a identificação dos elementos fáticos essenciais que compuseram a ratio decidendi. No caso, o precedente da Corte Especial pressupõe a existência de cobrança efetivamente indevida e conduta contrária à boa-fé objetiva, elementos que não se presumem nas hipóteses em que o consumidor recebeu, usufruiu e iniciou a amortização do crédito contratado ou mesmo quita o contrato, sem nunca desejar a devolução do valor mutuado.
O precedente vinculante pressupõe, fundamentalmente, a existência de cobrança efetivamente indevida, caracterizada pela ausência de causa jurídica hábil a justificar o pagamento exigido, na forma do art. 876 do CC. O cenário dos contratos de mútuo feneratício em que o consumidor recebe, integra ao seu patrimônio e passa a utilizar o crédito liberado difere das hipóteses de cobrança de serviços nunca contratados, jamais prestados ou de débitos já extintos. Ouando o mutuário aufere a vantagem econômica decorrente da disponibilização do capital, a cobrança das parcelas de amortização encontra lastro material e jurídico nessa mesma disponibilização. A existência desse proveito econômico descaracteriza a hipótese de cobrança indevida apta a deflagrar a dobra sancionatória, porquanto a contraprestação existiu e foi integrada ao patrimônio do consumidor, cabendo, quando muito, a restituição simples das eventuais cobranças que excederem o valor efetivamente recebido.
Ademais, o art. 4º, inciso III, do CDC consagra a boa-fé objetiva como princípio estruturante das relações de consumo, impondo deveres recíprocos de conduta tanto ao fornecedor quanto ao consumidor, e sob esta orientação deve ser interpretado o Tema 929 do STJ. A boa-fé objetiva, igualmente positivada no art. 422 do CC, projeta-se como padrão normativo autônomo de comportamento, distinto do elemento subjetivo, exigindo das partes atuação pautada pela lealdade, cooperação e transparência em todas as fases da relação jurídica. Sob essa perspectiva, a proteção conferida pelo ordenamento ao consumidor não pode ser compreendida como salvo-conduto para condutas incompatíveis com os deveres anexos de comportamento. A incidência da boa-fé objetiva reclama a análise da atuação de todos os sujeitos da relação jurídica, de modo a preservar o equilíbrio contratual e impedir que a tutela protetiva seja manuseada em desconformidade com sua finalidade normativa.
Sob essa ótica, quando o consumidor recebe o montante do empréstimo em sua conta, não apresenta qualquer reclamação administrativa junto à instituição financeira ou aos órgãos de defesa do consumidor, e realiza o pagamento de sucessivas parcelas mensais amortizando o saldo devedor, ele pratica atos inequívocos de aceitação e confirmação do negócio jurídico. Esse quadro se torna ainda mais evidente quando, mesmo após a propositura da ação judicial, não se observa qualquer iniciativa de devolução dos valores recebidos. No âmbito do Direito Civil, tal conduta se amolda à figura da confirmação tácita do negócio jurídico anulável, nos moldes descritos nos arts. 172 e 174 do CC. Não se revela compatível com os ditames da boa-fé objetiva que o mutuário usufrua do proveito econômico por meses ou anos para, em momento posterior, alegar desconhecimento ou invalidade formal da contratação com o escopo de obter a restituição em dobro das parcelas pagas.
Há, ainda, uma linha de defesa anterior à própria discussão sobre a dobra, fundada na distinção estrutural entre nulidade absoluta e anulabilidade no plano da validade dos negócios jurídicos. Nos termos do art. 166 do CC, são nulos os negócios celebrados por agente absolutamente incapaz, com objeto ilícito ou impossível, ou em desconformidade com forma prescrita em lei. Já os vícios que se invocam com maior frequência no contencioso do consignado, erro, dolo e coação, configuram causas de anulabilidade, sujeitas ao regime do artigo 171 do CC, e não de nulidade absoluta. A distinção é processualmente decisiva: ao contrário das nulidades absolutas, que não se convalidam (art. 169 do CC), os negócios anuláveis comportam confirmação, expressa ou tácita, nos termos dos arts. 172 a 174 do mesmo diploma. A confirmação tácita opera-se quando o titular do direito à anulação, ciente do vício, prática atos compatíveis com a subsistência do negócio, o que ocorre, de forma inequívoca, quando o mutuário recebe o crédito, passa a utilizá-lo para fins próprios e realiza sucessivos pagamentos das parcelas de amortização sem formular qualquer impugnação administrativa ou extrajudicial. Verificada a confirmação tácita, extingue-se o direito potestativo à anulação (art. 172 do CC), tornando-se juridicamente inviável o pedido declaratório de nulidade que serve de pressuposto ao pleito de repetição em dobro. Em outros termos: se o vício é de anulabilidade e o negócio foi confirmado tacitamente pela conduta do próprio consumidor, sequer existe invalidade a declarar, o que priva de objeto o pedido de restituição, dobrada ou simples, fundado na suposta irregularidade da contratação.
A análise dessas demandas exige, ademais, a aplicação de princípios consolidados da teoria geral dos contratos e da responsabilidade civil, que vedam o comportamento contraditório e o aproveitamento injustificado:
O princípio do venire contra factum proprium, decorrente da boa-fé objetiva (art. 422 do CC), obsta que a parte adote comportamento incoerente com suas atitudes anteriores. O ato voluntário de receber, manter e usufruir do capital mutuado gera na instituição financeira a legítima expectativa de que a contratação é válida e eficaz. A posterior judicialização com pedido de anulação das cláusulas contraria frontalmente a conduta inicial de aceitação. Nessa direção, é preciso o acórdão proferido na apelação cível 1032045-11.2022.8.26.0506, da 239 Câmara de Direito Privado do TJ/SP, de lavra do desembargador Tavares de Almeida (j. 16/5/2023).
Da mesma forma, configura-se a supressio, caracterizada pela perda de uma faculdade jurídica em razão do seu não exercício por tempo prolongado, gerando na contraparte a legítima confiança de que o direito não seria exercido. O silêncio prolongado do consumidor após o depósito dos valores e o adimplemento regular das parcelas consolidam a situação jurídica pelo decurso do tempo, impedindo a posterior alegação de surpresa ou desconhecimento, instituto de amplo reconhecimento na jurisprudência do STJ (v.g., REsp 1.202.514/RS, 39ª turma, rel. min. Nancy Andrighi).
Por fim, e talvez o mais relevante dos vetores, impõe-se a análise à luz da vedação ao enriquecimento sem causa, expressamente disciplinada no art. 884 do CC. A repetição do indébito em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, ostenta natureza jurídica nitidamente sancionatória e pedagógica, destinando-se a punir o fornecedor que exige valores sem qualquer contraprestação correspondente. Permitir que o consumidor receba o capital, faça uso dele para fins pessoais e, sob o argumento de mera irregularidade formal, obtenha a restituição dobrada de tudo o que pagou equivaleria a chancelar o enriquecimento sem causa, onerando injustamente a instituição mutuante e desequilibrando o sistema de crédito. Os Tribunais vêm enfrentando o tema, e o TJ/SP vem reconhecendo a necessidade de compensação de valores para evitar o enriquecimento ilícito do consumidor, conforme preconiza a súmula 18 daquela Corte: “Admite-se a compensação de valores em ação de repetição de indébito decorrente de contrato de mútuo bancário anulado, desde que provado o depósito do valor do empréstimo em favor do consumidor”.
As Câmaras de Direito Privado do TJ/SP, em sua maioria, reiteradamente afastam a repetição em dobro quando constatado o proveito econômico do consumidor e a ausência de conduta dolosa ou abuso por parte do banco que configure erro injustificável. O entendimento é no sentido de que, declarada a nulidade do contrato de empréstimo por vício de consentimento ou de forma, as partes devem retornar ao estado anterior (status quo ante), cabendo ao consumidor a devolução do montante recebido e, ao banco, a restituição das parcelas descontadas, ambas de forma simples, autorizada a compensação de valores. A dobra somente é admitida quando demonstrada a ausência total de repasse do crédito ou quando evidenciada conduta inteiramente desprovida de lastro fático ou contratual, o que afasta a aplicação automática do precedente do STJ a casos de mera nulidade formal com proveito financeiro comprovado.
A própria redação do parágrafo único do art. 42 do CDC preserva, em sua parte final, a ressalva do “engano justificável” como hipótese de exclusão da restituição em dobro. Essa excludente legal não restou revogada nem mitigada pela jurisprudência do STJ. No contexto das operações bancárias de crédito consignado, marcadas pela complexidade de processamento de margens consignáveis junto a órgãos públicos e fontes pagadoras, erros sistêmicos pontuais ou divergências na transmissão de dados não podem ser automaticamente equiparados a condutas abusivas. Havendo controvérsia plausível sobre os termos da pactuação ou demonstrada a ocorrência de erro material não intencional, a repetição dobrada deve ser afastada. Admite-se, quando for o caso, a restituição de forma simples, com o propósito estrito de restabelecer o equilíbrio das prestações, desde que cabalmente demonstrados o efetivo prejuízo e a ausência de proveito econômico por parte do mutuário.
A proteção ao consumidor é garantia constitucional e instrumento essencial para a harmonia das relações de consumo. Essa tutela, contudo, não pode ser interpretada de modo a legitimar comportamentos oportunistas ou a afastar a incidência dos princípios da lealdade contratual e da vedação ao enriquecimento sem causa. Compreensão diversa acabaria por fomentar a proliferação de demandas artificiais, convertendo mecanismos de proteção do consumidor em instrumentos potencialmente dissociados de sua finalidade normativa. Na aplicação da repetição em dobro do indébito, cabe ao julgador apreciar detidamente toda a conduta contratual. O silêncio prolongado, a utilização voluntária do crédito disponibilizado, a ausência de impugnação administrativa e a não devolução do saldo depositado constituem fatos jurídicos relevantes que, isolada ou conjuntamente, afastam tanto o direito à anulação do negócio, pela confirmação tácita, quanto a caracterização do indébito na forma dobrada. A preservação desses parâmetros técnicos é medida indispensável para resguardar a segurança jurídica das relações contratuais, manter a estabilidade do sistema de crédito consignado e garantir a coerência sistêmica das decisões judiciais.