1. A hipótese
Imagine-se um executivo contratado por meio de pessoa jurídica para dirigir uma operação empresarial, com remuneração mensal de dezenas de milhares de reais. Encerrado o contrato, ele ajuíza reclamação trabalhista postulando o reconhecimento do vínculo de emprego, com valor da causa superior a um milhão de reais. A sentença julga os pedidos improcedentes, mas defere a justiça gratuita com base na declaração de hipossuficiência, fixa honorários sucumbenciais de 5% e suspende a sua exigibilidade, na forma do art. 791-A, § 4º, da CLT.
Apenas a ré recorre do capítulo da gratuidade. Sustenta que o autor é empresário de grande porte e aponta consulta ao QSA - Quadro de Sócios e Administradores da Receita Federal indicando que ele figura como sócio de uma sociedade com capital social de R$ 1 milhão e como administrador de uma holding com capital de R$ 5 milhões. O Tribunal Regional transcreve a tese do Tema 21 do TST, afirma que as provas infirmam a declaração e revoga o benefício. Na sequência, majora de ofício os honorários de 5% para 10%, com apoio no art. 85, § 11, do CPC, afasta a suspensão de exigibilidade e declara pendentes de recolhimento custas superiores a R$ 24 mil. Somadas as verbas, a conta ultrapassa R$ 140 mil, imediatamente exigíveis.
O acórdão não enfrenta, porém, quatro dados que constavam dos autos: o capital da primeira sociedade estava subscrito e a integralizar, repartido entre três sócios; a sociedade jamais faturou, o que estava documentado em planilha de desembolsos; a própria ré havia requerido a quebra do sigilo bancário e fiscal do autor justamente para provar que as empresas lhe geravam lucro, pedido que o juízo indeferiu; e, consultados os CNPJs após o julgamento, ambas as sociedades constavam baixadas.
2. O que o Tema 21 realmente exige
Em dezembro de 2024, o Tribunal Pleno do TST fixou tese vinculante sobre a gratuidade da justiça nas ações ajuizadas sob a lei 13.467/17.1 Em síntese: (i) quem percebe salário de até 40% do teto do RGPS tem direito ao benefício independentemente de pedido, quando isso estiver evidenciado nos autos; (ii) quem percebe acima desse patamar pode instruir o pedido com simples declaração particular, sob as penas do art. 299 do CP; e (iii) o item final, frequentemente lido pela metade, dispõe:
"III - havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (art. 99, § 2º, do CPC)".
A remissão final ao art. 99, § 2º, do CPC não é um adorno. O precedente desenhou um sistema de três engrenagens: presunção relativa de veracidade da declaração firmada pela pessoa natural (art. 99, § 3º, do CPC; súmula 463, I, do TST), ônus da parte impugnante de produzir prova da suficiência de recursos e contraditório prévio antes de qualquer indeferimento. Retirar uma dessas engrenagens não é aplicar o precedente com temperamentos; é aplicá-lo pela metade, o que equivale a contrariá-lo.
3. Capital social como falsa premissa de riqueza
Capital social é cifra estatutária de garantia da sociedade (arts. 997, 1.052 e 1.055 do CC). Subscrever quotas não é integralizá-las; ser titular de quotas não é dispor de liquidez; administrar não é ser dono; e sociedade baixada não gera lucro nem distribui resultado. A inferência de que capital social elevado significa sócio rico substitui a prova exigida pelo Tema 21 por uma presunção construída contra o trabalhador, invertendo o esquema probatório do precedente: a declaração de hipossuficiência, que gozava de presunção de veracidade, passa a ser desconstituída por outra presunção, sem nenhuma prova de renda, retirada, pró-labore ou distribuição de lucros.
No exemplo proposto, o detalhe mais eloquente é a conduta da própria impugnante: se foi necessário requerer a quebra do sigilo bancário e fiscal do autor para demonstrar que as sociedades lhe geravam lucro, é porque a fotografia cadastral do QSA, sozinha, não provava renda alguma. O indeferimento desse requerimento apenas confirma que os autos ficaram sem qualquer prova de capacidade econômica, remanescendo íntegra a presunção do art. 99, § 3º, do CPC.
4. O contraditório do art. 99, § 2º, do CPC e a armadilha da súmula 8
A doutrina especializada há muito destaca a função do contraditório prévio nesse incidente. Élisson Miessa observa que a parte final do art. 99, § 2º, do CPC impõe o contraditório antes do indeferimento e que essa exigência "tem como objetivo viabilizar o respeito ao princípio do contraditório substancial, vez que permite que a parte possa influenciar o julgador antes de proferir a decisão de indeferimento".2
O mesmo autor aponta o prejuízo concreto da inobservância dessa regra: como a súmula 8 do TST restringe a juntada de documentos na fase recursal, "a ausência do contraditório prévio na instância ordinária inviabiliza a comprovação em sede recursal da incapacidade financeira do requerente e, por óbvio, causa-lhe prejuízo". Daí a conclusão de que o art. 99, § 2º, do CPC é aplicável "integralmente ao processo do trabalho, impondo ao julgador conceder prazo antes de indeferir o benefício da justiça gratuita à pessoa física".3
A hipótese analisada tem um agravante: o primeiro indeferimento de toda a marcha processual nasce no próprio acórdão, em reforma de sentença concessiva. A parte nunca foi instada a comprovar os pressupostos e, quando percebe o problema, a porta probatória da fase recursal já está estreitada. A válvula de escape pode estar na própria súmula 8: se a baixa das sociedades, por exemplo, for posterior à sentença, trata-se de fato novo cuja comprovação documental na fase recursal é expressamente admitida pelo verbete.
5. Embargos de declaração: Necessidade, não aposta
O receio da multa do art. 1.026, § 2º, do CPC costuma inibir a oposição de embargos de declaração nessas situações. O cálculo, porém, precisa considerar o custo da omissão. Sem embargos, o recurso de revista esbarra em dois filtros somados: a súmula 297 do TST, que exige tese explícita sobre os dispositivos tidos por violados, e a súmula 126, que impede o reexame de fatos e provas. Se o acórdão transitar registrando apenas que o autor é sócio de empresas com capital milionário, essa será a moldura fática vinculante no TST.
A função dos embargos é, portanto, dupla: sanar a omissão quanto aos argumentos capazes de infirmar a conclusão (art. 489, § 1º, IV, e art. 1.022, parágrafo único, I e II, do CPC) e fixar no acórdão a moldura fática favorável, isto é, o estado de integralização do capital, a ausência de faturamento, a inexistência de prova de renda e a baixa das sociedades. Embargos manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório (súmula 98 do STJ, aplicável por identidade de razões; OJ 118 da SDI-1). E, pretendido o efeito modificativo, impõe-se requerer a prévia intimação da parte contrária (art. 1.023, § 2º, do CPC; OJ 142 da SDI-1), sob pena de nulidade da própria decisão integrativa.
6. A rede de proteção: ADIn 5.766 e OJ 269 da SDI-1
Restabelecida a gratuidade, os honorários sucumbenciais não desaparecem, mas retornam ao regime constitucionalmente conformado: o beneficiário pode ser condenado, ficando a exigibilidade sob condição suspensiva pelo prazo de dois anos contados do trânsito em julgado, vedada a compensação automática com créditos obtidos em juízo (art. 791-A, § 4º, da CLT, na leitura da ADIn 5.766).4
Há ainda duas salvaguardas de fase recursal que merecem lembrança. A primeira: o pedido de gratuidade pode ser renovado nas próprias razões do recurso (OJ 269, I, da SDI-1), instruído com a documentação da situação financeira atual. A segunda: indeferido o requerimento formulado na fase recursal, cumpre ao relator fixar prazo para que o recorrente efetue o preparo (OJ 269, II, da SDI-1; art. 99, § 7º, do CPC), o que afasta a deserção surpresa. Por fim, permanece em aberto, e merece prequestionamento, a discussão sobre a compatibilidade da majoração recursal do art. 85, § 11, do CPC com o regime próprio do art. 791-A da CLT, questão ainda não pacificada na jurisprudência trabalhista.
7. Conclusão
Precedente vinculante aplicado pela metade não é precedente aplicado. A gratuidade da justiça é garantia constitucional (art. 5º, LXXIV, da CF) e a tese do Tema 21 desenhou um procedimento completo, com presunção, ônus e contraditório definidos, justamente para impedir que a declaração de hipossuficiência seja desconstituída por impressões extraídas de cadastros. Com o retorno das ações de pejotização às pautas dos Regionais após a flexibilização do sobrestamento do Tema 1.389,4 o novo campo de batalha dessas demandas é a sucumbência. E, nesse campo, a diferença entre o acesso à justiça e uma dívida de seis dígitos pode estar em um par de embargos de declaração bem construídos.
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1. 1 TST, Tribunal Pleno, IncJulgRREmbRep 277-83.2020.5.09.0084 (Tema 21 da tabela de recursos de revista repetitivos), julgamento iniciado em 14/10/2024, com teses fixadas em 16/12/2024.
2. MIESSA, Élisson. Manual dos recursos trabalhistas: teoria e prática. 10. ed. São Paulo: JusPodivm, 2026, p. 200-201.
3. STF, ADI 5.766, Red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 20/10/2021. Sobre o ponto, MIESSA, op. cit., p. 202-203.
4. STF, ARE 1.532.603 (Tema 1.389 da repercussão geral), decisão de 14/04/2025 (suspensão nacional) e decisão de 18/06/2026 (levantamento parcial do sobrestamento, restrito ao primeiro e ao segundo graus).