A decisão judicial deve ser fundamentada nos termos do art. 93, IX, da nossa Carta Magna. Nosso ordenamento jurídico adotou como chave mestra o livre convencimento motivado. A observação prática que se tem é que, havendo fundamentação, alguns julgadores ultrapassam o conjunto probatório e decidem em sentido contrário às provas dos autos. Condenações com base em “ouvi dizer” são um dado da realidade para quem advoga na prática forense.
É estranho esse raciocínio, mas ocorre. O próprio art. 212, IV do CC prevê que o fato jurídico pode ser provado pela presunção. No entanto, graças ao duplo grau de jurisdição, o jurisdicionado tem chances de reverter uma decisão contrária às provas dos autos (ou não).
Na prática forense, a impressão que se tem é que a presunção tem o efeito de superar um conjunto probatório e afastá-lo. Mas o que me chama atenção em algumas audiências de instrução, ou propriamente em algumas decisões judiciais, é que, implicitamente, parece que o julgador adota o princípio da tarifação das provas.
Por exemplo, numa audiência de instrução, se o advogado faz uma pergunta à testemunha ou a um preposto, alguns juízes advertem: isso é prova documental. Ao agirem assim, podem acabar realizando a tarifação de provas, o que não é admitido em nosso ordenamento jurídico, senão com as ressalvas legais.
Muitas vezes, o elemento documental não revela com clareza as nuances fáticas do processo. Muitas vezes, há uma estratégia na indagação e não compete ao advogado revelar a sua estratégia para que a pergunta ou o meio probatório seja deferido.
O que é a tarifação de provas ou provas tarifadas? O conceito consiste em predefinir um valor em face de determinados meios probatórios, por exemplo, uma prova documental ter maior valor que um depoimento oral, ou vice-versa.
Geralmente, quando existente, advém da própria legislação, não cabendo ao julgador, de forma indevida, predefinir uma prova em detrimento da outra, ou seja, aceitar uma e impedir a produção da outra, pois, se adotamos o princípio do livre convencimento motivado, todas as provas pertinentes devem ser produzidas a fim de elucidar o quebra-cabeça processual. Em um Estado Democrático não se pode impedir a produção probatória.
O fato jurídico pode ser provado, por exemplo, pela confissão, pelo documento, pela testemunha, pela presunção e pela perícia. No entanto, os componentes mencionados não se excluem e podem dialogar entre si de forma complementar.
Por exemplo, uma confissão pode ser afastada por um documento ou por um depoimento oral de uma testemunha, ou ainda, por uma perícia. Em nossa contemporaneidade, por exemplo, a confissão não é mais a rainha das provas.
O processo judicial não é um sistema binário; ao contrário, é um mosaico que requer a maior informação possível para viabilizar uma prestação jurisdicional escorreita.
A prova tarifada é um mecanismo de limitação valorativa que pode comprometer a busca da verdade real e, quando utilizada pelo julgador de forma a conduzir a marcha processual, passa a impressão de que o julgador já está formando a decisão em sua psique, o que é inadmissível, eis que decide tão apenas em momento posterior. A precipitação valorativa não pode favorecer prematuramente qualquer das versões em conflito.
Vejamos a explicação em julgados:
EMENTA: PROVA DOCUMENTAL - PROVA TESTEMUNHAL - VALORAÇÃO. Inexiste qualquer supremacia da prova documental sobre a prova testemunhal, eis que o Direito Processual do Trabalho não adota sistema da prova tarifada, não havendo peso diferenciado a cada prova. Todos os meios de prova lícitos são admitidos e cabe ao julgador sopesar cada uma e por aplicação do princípio da livre persuasão racional (art. 131 do CPC), avaliar todos os elementos de convicção coligidos e atribuir a eles maior ou menor eficácia, explicitando os motivos que o levaram à conclusão adotada. Nesse sentido, tendo em vista que a magistrada sentenciante, que também presidiu a audiência instrutória, avaliou a prova documental acerca da jornada de trabalho e consignou expressamente na decisão que a testemunha apresentada pelas rés não se mostrou confiável e convincente acerca dos fatos descritos na defesa, impõe-se a confirmação da sentença que julgou procedente o pedido de horas extras.1
Não há razões para desconsiderar a prova oral. A condição de policiais, por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório. Afinal, o modelo processual não se filiou ao modelo da prova tarifada no qual os meios de prova registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao princípio do livre convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com liberdade, as provas, confrontando-se com o quadro formado.2
EMBARGOS DE TERCEIRO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CERCAMENTO DO DIREITO À PROVA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA A PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. RECURSOS PROVIDOS. Embargos de terceiro. Insurgência contra sentença de improcedência. Apelo do embargante e recurso adesivo da executada. Preliminar de cerceamento do direito à prova. Magistrado que condicionou a oitiva das testemunhas arroladas à apresentação de documento escrito. Adoção de sistema de prova tarifada que não se sustenta. Na hipótese, não há razão para afastar o sistema de livre convencimento motivado. Inteligência do art. 371 do CPC. Doutrina e jurisprudência. Embargante que apresentou início de prova escrita quanto à aquisição do veículo penhorado. Oitiva das testemunhas arroladas essencial ao julgamento da lide, uma vez que se alega a celebração de contrato verbal de compra e venda. Julgamento do mérito, nestas circunstâncias, que importou em cerceamento ao direito de prova do embargante. Anulação da sentença para reabertura da fase instrutória. Recursos providos.3
É bom que se diga que, embora o julgador presida a audiência e seja responsável pela condução do ato solene, não pode se portar como advogado de qualquer das partes. Sua missão precípua é deixar o curso natural do ato processual ocorrer e, em sentença, se manifestar analisando toda a estrutura já formada.
Isso porque, se o julgador se coloca como advogado de uma das partes, indeferindo provas, indeferindo perguntas, ele mesmo já está conduzindo o processo para um curso que ele já montou psiquicamente, e isso é inadmissível e se correlaciona, implicitamente, com a adesão ao sistema de tarifação de provas.
Ora, se posso indeferir perguntas, documentos e quaisquer meios de prova, evidentemente já estou conduzindo o feito para um desfecho que já montei psiquicamente.
A busca da verdade real não permite ingerências processuais com substrato em autoridade de argumento, sob pena de vício da própria validade da jurisdição, por ter a imparcialidade maculada.
Outro cenário que, na prática forense, se observa é a não concessão da palavra à advocacia, para que fiquem registradas em ata de audiência suas observações. O julgador não tem o dom da onisciência, onipotência e onipresença. É evidente que, inicialmente, ele não tem a visão de 360 graus do cenário fático e do processo judicial, logo, inibir a formulação de perguntas ou provas é um entrave à própria função de julgar.
Por essa razão, o processo judicial tem duas versões: a do autor e a do réu, cabendo ao magistrado viabilizar a marcha processual sem se tornar protagonista da inibição probatória, pois, se assim age, acaba por impor sua visão no curso de um processo ainda inacabado, privilegiando perguntas e provas em detrimento de outras e adotando o sistema da tarifação de provas de forma exclusiva, conquanto seja ele de aplicação rara, cenário que acaba por prejudicar o jurisdicionado, o que não é admissível.
Afinal de contas, a existência da prestação jurisdicional tem como finalidade precípua o impedimento da autotutela entre as partes (autor e réu); logo, uma prestação jurisdicional fragilizada é uma chaga que pode transformar o jurisdicionado em um cidadão impotente.
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1. BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário 00741-2010-111-03-00-6. Relator: Vitor Salino de Moura Eça, Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, 06/02/2012
2. Apelação Criminal nº 0114232-45.2018.8.26.0050
3. Apelação Cível nº1007240-39.2021.8.26.0664