Passados mais de cinco anos da reforma trazida pela lei 14.112/20, a lei 11.101/05 consolidou, ao menos no plano normativo, um sistema voltado à preservação da empresa viável. Na prática do dia a dia dos processos de recuperação judicial, contudo, uma disfunção persiste: a postura predominantemente reativa - quando não simplesmente obstrutiva - das instituições financeiras perante recuperandas que, a despeito da crise, demonstram real capacidade de soerguimento.
Não se trata de desconhecer a legitimidade do interesse do credor financeiro em resguardar seu crédito, tampouco de transferir ao banco o ônus do insucesso do devedor. O ponto é outro: quando os indicadores de viabilidade estão postos - geração de caixa operacional, plano de recuperação consistente, governança minimamente reestruturada -, a manutenção de uma postura estritamente formalista e distante por parte do maior credor típico dessas recuperações (o sistema bancário) tende a prejudicar exatamente aquilo que a lei buscou proteger: o valor econômico da empresa em funcionamento.
O descompasso entre o discurso normativo e a prática negocial
A lei 14.112/20 avançou em institutos que pressupõem, para sua efetividade, a cooperação do credor financeiro: o financiamento DIP (debtor-in-possession), a alienação de unidades produtivas isoladas livres de sucessão, a conciliação e a mediação incidentais ao processo recuperacional. Todos esses mecanismos dependem, em maior ou menor grau, de bancos dispostos a sentar à mesa, reavaliar garantias, aceitar deságios calculados e, sobretudo, enxergar a recuperanda viável como uma contraparte negocial e não apenas como um inadimplente a ser executado.
Na prática forense, todavia, o que se observa com frequência é a judicialização automática de qualquer tentativa de novação ou de suspensão de encargos, a resistência a compor comitês de credores de forma ativa e propositiva, e a preferência por aguardar passivamente o desfecho do processo - inclusive em hipóteses nas quais a colaboração antecipada reduziria sensivelmente as perdas do próprio credor. O resultado é um custo de transação elevado, suportado por todos: a empresa, que gasta energia e caixa em litígios paralelos à recuperação; os demais credores, que arcam com a corrosão do valor econômico da recuperanda; e o próprio banco, que ao final recebe menos do que receberia caso tivesse colaborado desde o início.
Viabilidade como critério, não como retórica
A crítica aqui não é ao rigor técnico na análise de crédito - ao contrário, é exatamente esse rigor que deveria fundamentar uma postura diferenciada. Bancos possuem, mais do que qualquer outro credor, os instrumentos técnicos para aferir viabilidade: modelagem de fluxo de caixa, histórico de relacionamento, informações cadastrais e, não raro, assento privilegiado em comitês. Se a viabilidade é aferível - e a própria instituição financeira é, em regra, quem melhor a afere -, o tratamento dispensado à recuperanda viável deveria ser estruturalmente distinto daquele dispensado à recuperanda cuja crise é insolúvel.
Isso significa, na prática: disposição para renegociar garantias sem judicialização automática; participação ativa e não meramente formal em comitês de credores; abertura a estruturas de equity kicker, DIP financing ou stalking horse em alienações de UPI quando isso maximiza a recuperação do próprio crédito; e, sobretudo, abandono da lógica de que qualquer concessão ao devedor em recuperação é, per se, um mau negócio.
Uma exigência sistêmica, não uma benevolência
É preciso afastar a ideia de que essa postura colaborativa seria um favor do credor ao devedor. Trata-se, isto sim, de uma exigência do próprio desenho sistêmico da lei 11.10105: um sistema que atribui ao Poder Judiciário e aos credores papéis ativos na definição do destino da empresa em crise pressupõe que esses atores efetivamente exerçam tal papel, e não apenas o exerçam no papel.
Não se ignora que há assimetrias regulatórias e prudenciais que tornam a posição do banco mais rígida do que a de outros credores - provisionamento, classificação de risco, compliance interno. Mas esses fatores explicam a cautela; não justificam a inércia. A experiência de outras jurisdições, com estruturas de DIP financing consolidadas e maior protagonismo bancário nas reestruturações, mostra que é possível conciliar prudência regulatória com engajamento efetivo - e que, paradoxalmente, é esse engajamento que costuma maximizar a recuperação do crédito no médio prazo.
Ao fim e ao cabo, a preservação da empresa viável não é um objetivo que compete apenas ao devedor perseguir. É, também, um instrumento de maximização de valor para o credor que souber reconhecê-la a tempo - e agir em conformidade.