A SSE - Superintendência de Securitização e Agronegócio da CVM - Comissão de Valores Mobiliários divulgou o Ofício-Circular 3/26 (Ofício), por meio do qual esclarece a impossibilidade de destinação da taxa de performance cobrada pelos FIDC - Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, ou de parcela desta, aos consultores especializados contratados pelo gestor em 11 de setembro.
Com a publicação, passa a se adotar o entendimento de que a taxa de performance constitui remuneração vinculada ao resultado da classe ou do cotista e está associada à atividade de gestão profissional da carteira - atividade regulada, cujo exercício depende de autorização da CVM nos termos da resolução da CVM 21.
A contratação de consultor especializado não altera essa natureza. Embora o consultor possa prestar serviços relacionados aos direitos creditórios da carteira, ele não é responsável pelas decisões de investimento e desinvestimento - atribuição exclusiva do gestor. Por isso, segundo a SSE, a remuneração do consultor não deve estar atrelada, vinculada ou fazer parte da taxa de performance devida ao gestor.
Fundamento normativo invocado
O Ofício soma a esse fundamento substantivo um argumento textual: o art. 35 do anexo normativo II à resolução da CVM 175 determina que as classes e subclasses de cotas com taxa de performance observem a disciplina do anexo normativo I, cujo art. 28 atribui expressamente ao gestor a cobrança dessa taxa. Para a SSE, a destinação - ainda que parcial - ao consultor especializado pode caracterizar gestão irregular de carteira e ensejar responsabilização do consultor, do gestor ou do administrador do FIDC.
O Ofício recomenda que administradores e gestores assegurem que as estruturas de remuneração adotadas pelos fundos observem os requisitos normativos aplicáveis, incluindo a adequada segregação de funções entre os prestadores de serviços contratados e a transparência das informações disponibilizadas aos investidores.
Ponto mais relevante não é alcançado
O primeiro fundamento - vedação de gestão de carteira por agente não autorizado - é consistente e não comporta exceção: o consultor especializado não decide investimento e desinvestimento, e nenhuma estrutura de remuneração pode transferir a ele, na prática, a função privativa do gestor.
O segundo fundamento, de natureza textual, comporta uma ressalva que o Ofício não enfrenta. O art. 35 do Anexo Normativo II remete à disciplina do Anexo Normativo I como um todo, e não ao art. 28 isoladamente. Ocorre que essa disciplina compreende também o art. 30, II, que dispensa as classes e subclasses de cotas destinadas exclusivamente a investidores profissionais da observância dos arts. 28 e 29, desde que a dispensa conste do regulamento. A remissão do art. 35, portanto, alcança igualmente a dispensa.
A consequência prática é relevante. Nos FIDC cujas classes se destinam exclusivamente a investidores profissionais, situação que corresponde à vasta maioria do mercado, e cujos regulamentos prevejam a dispensa, o art. 28 deixa de ser aplicável. Com ele, cai a premissa de que a cobrança da taxa de performance compete privativamente ao gestor. O argumento textual do Ofício não alcança, assim, justamente o universo de fundos em que a questão mais se coloca.
Soma-se a isso que a consultoria especializada é atividade regulada e expressamente admitida pela resolução da CVM 175, que a define pela análise, seleção, aquisição e substituição dos direitos creditórios que comporão a carteira. Exercê-la e ser remunerado por ela não configura gestão de carteira: o que distingue o gestor do consultor não é a forma de cálculo da remuneração, mas sim a titularidade da decisão de investimento e desinvestimento.
Em tese, portanto, nos FIDC destinados exclusivamente a investidores profissionais cujos regulamentos prevejam a dispensa, não se identifica óbice normativo à destinação de parcela da taxa de performance ao consultor especializado, desde que a decisão de investimento permaneça integralmente com o gestor, a segregação de funções seja efetiva e a estrutura de remuneração conste do regulamento e seja divulgada aos investidores. A gestão irregular se caracteriza pelo exercício de fato da atividade privativa por agente não autorizado, e essa aferição independe do modo de remunerar.
Essa leitura, contudo, não elimina o risco regulatório. Enquanto o entendimento da SSE não for revisto, estruturas de FIDC que destinem parcela da taxa de performance ao consultor especializado ficam expostas a questionamento em supervisão, ainda que amparadas em fundamentação consistente.
A orientação prática aos prestadores de serviços de FIDC é, portanto, dupla: assegurar que a decisão de investimento e desinvestimento permaneça integralmente com o gestor, que é o critério do qual depende a licitude do arranjo; e revisitar imediatamente as estruturas de remuneração de consultores especializados envolvendo taxa de performance à luz do quanto disposto no Ofício.