Mediação como competência central da advocacia: Por que expandir o paradigma da resolução de disputas no Brasil?
1. Introdução
A advocacia brasileira formou-se, ao longo de décadas, em torno de uma premissa raramente questionada: a de que o conflito se resolve, por definição, perante o Estado-juiz. A formação acadêmica, os incentivos remuneratórios e a própria cultura forense convergem para essa ideia, de modo que o ajuizamento da demanda costuma ser o primeiro movimento estratégico, e não o último recurso. O resultado é conhecido de quem atua na prática: processos longos, custosos e emocionalmente desgastantes, cujo desfecho quase sempre transfere a um terceiro uma decisão que as partes, em muitos casos, poderiam ter construído com maior aderência aos seus interesses reais.
Esse quadro contrasta com o desenvolvimento, em diversos países, de sistemas de resolução de disputas nos quais a escolha do procedimento é etapa deliberada da estratégia, e não um dado herdado. Nessa perspectiva, a mediação deixa de ser tratada como alternativa periférica ao processo judicial e passa a integrar o repertório técnico do advogado, ao lado da litigância e da arbitragem. No Brasil, o arcabouço normativo já oferece condições para essa mudança, sobretudo com o CPC de 2015 e com a lei 13.140/15, mas a normatividade, por si só, não produziu a transformação cultural e técnica que o modelo exige.
O presente artigo sustenta que é preciso expandir o paradigma vigente e que o momento de fazê-lo é agora. A tese central é que a efetividade da mediação depende da combinação de quatro elementos: confiança entre os envolvidos, técnica de condução, comunicação clara e escolha criteriosa do fórum e do mediador. Para desenvolvê-la, examina-se o diagnóstico da judicialização, apresenta-se a pirâmide da resolução de disputas como critério de organização, analisam-se os obstáculos práticos mais recorrentes e discutem-se estratégias aplicáveis a casos simples, complexos e de massa. A investigação é de natureza bibliográfica e normativa, e as proposições formuladas resultam do cotejo entre a literatura especializada e a observação da prática da resolução consensual de disputas.
2. A judicialização por padrão e a necessidade de uma arquitetura plural
A literatura clássica sobre acesso à justiça já indicava, na década de 1970, que a ampliação do acesso formal ao Judiciário deveria ser acompanhada da diversificação dos mecanismos de tratamento dos conflitos, sob pena de congestionar a estrutura estatal e frustrar a promessa de tutela efetiva (CAPPELLETTI; GARTH, 1988). Na mesma época, Frank Sander propôs a ideia de um tribunal de múltiplas portas (multi-door courthouse), no qual a disputa seria encaminhada ao procedimento mais adequado às suas características, e não automaticamente ao processo judicial (SANDER, 1979).
No Brasil, Kazuo Watanabe descreveu o predomínio de uma cultura da sentença, em que a decisão adjudicada é tomada como forma natural de encerramento do conflito, em detrimento de uma cultura da pacificação (WATANABE, 2005). Esse traço cultural é reforçado por fatores econômicos. A gratuidade do acesso ao Judiciário, garantia constitucional de enorme relevância, tem como efeito colateral a redução, para muitos litigantes, do custo marginal de propor e de prolongar demandas. Do lado da advocacia, modelos de remuneração vinculados ao êxito ou ao número de atos processuais podem estimular a manutenção do litígio, ao passo que a composição rápida nem sempre é reconhecida como fonte de valor para o profissional.
O legislador respondeu a esse diagnóstico em diferentes frentes. A resolução 125/10 do CNJ instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses; o CPC de 2015 passou a determinar que o Estado promova, sempre que possível, a solução consensual (art. 3º, §§ 2º e 3º), regulou a atuação de conciliadores e mediadores (arts. 165 a 175) e desenhou a audiência inicial de conciliação ou de mediação (art. 334); a lei 13.140/15, por sua vez, estabeleceu o marco legal da mediação entre particulares e da autocomposição no âmbito da administração pública. Trata-se de arcabouço robusto, cuja aplicação, porém, esbarra em resistências práticas que serão examinadas adiante.
A arquitetura de resolução de disputas defendida neste artigo parte da premissa de que nenhum fórum é superior em abstrato. O Judiciário é insubstituível quando se exige a fixação de precedentes, a tutela de direitos indisponíveis ou o uso legítimo da coerção estatal. A arbitragem oferece especialização do julgador e sigilo. A mediação favorece a construção de soluções sob medida, a preservação de vínculos e o controle das partes sobre o resultado. Os métodos híbridos, por fim, combinam as virtudes de cada um. A competência do advogado consiste em escolher, caso a caso, o desenho procedimental mais adequado, e não em defender um fórum por hábito.
3. A pirâmide da resolução: De direitos e poder para interesses
Ury, Brett e Goldberg sistematizaram três formas de resolver disputas: conciliar os interesses das partes, determinar quem tem razão segundo direitos ou normas, e determinar quem é mais forte, por meio de poder, seja ele econômico, político ou físico (URY; BRETT; GOLDBERG, 1988). Os autores observaram que os sistemas mais eficientes concentram a maior parte dos casos na base da estrutura, resolvidos por composição de interesses, reservam a adjudicação por direitos a um número menor de casos e deixam a disputa por poder como ocorrência residual. Daí a imagem da pirâmide. Sistemas disfuncionais apresentam a figura invertida, com grande número de disputas decididas por direitos ou por poder e pouco espaço para a negociação orientada por interesses.
A distinção entre interesses e posições, desenvolvida por Fisher e Ury (1981) no campo da negociação, ajuda a compreender a lógica dessa estrutura. A posição é aquilo que a parte declara querer; o interesse é a razão pela qual o quer. Enquanto o processo judicial tende a cristalizar posições, ao exigir que cada parte se enquadre em pedidos e defesas predefinidos, a mediação abre espaço para explorar interesses subjacentes, muitas vezes compatíveis entre si, e para produzir soluções que nenhum juiz poderia impor, por extrapolarem os limites do pedido ou da causa de pedir.
A leitura da pirâmide para o contexto brasileiro não implica abandonar a via adjudicatória. Preserva-se, na parte superior da estrutura, o que efetivamente exige base legal, decisão vinculante ou tutela de direitos indisponíveis. O que se propõe é inverter a proporção hoje observada, deslocando para a base a maior parcela possível das disputas. Para isso, o advogado precisa dominar técnicas específicas, como a escuta ativa, a formulação de perguntas abertas sobre necessidades e prioridades, a validação das percepções da contraparte e a construção de alternativas de ganho mútuo. Trata-se de repertório que, no cenário nacional, ainda constitui diferencial competitivo, justamente porque a formação tradicional privilegia a argumentação sobre direitos.
4. Obstáculos práticos à efetividade da mediação
4.1 Compulsoriedade sem preparo e confusão conceitual
O CPC distingue, ainda que de modo funcional, a atuação do conciliador e a do mediador. Ao primeiro cabe atuar preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o litígio; ao segundo, atuar preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior, auxiliando os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que possam, por si próprios, identificar soluções consensuais (art. 165, §§ 2º e 3º). A prática forense, todavia, tem tratado as duas figuras como intercambiáveis, o que compromete a qualidade dos procedimentos.
A obrigatoriedade da tentativa de composição, quando dissociada de triagem qualificada e de preparo prévio das partes, tende a converter a audiência em formalidade a ser cumprida. Encaminhados a centrais sem preparo específico, casos que demandariam mediação recebem tratamento de conciliação, e as sessões, conduzidas sem investigação de interesses, produzem resultados pouco expressivos. Daí a importância de qualificar a triagem, de diferenciar com clareza os dois procedimentos e de estruturar uma etapa de pré-mediação, a ser examinada adiante.
4.2 Incentivos econômicos e métricas institucionais
Quando as métricas institucionais privilegiam o número de audiências realizadas, e não a qualidade dos resultados alcançados, cria-se incentivo para que a tentativa de composição seja tratada como etapa a ser cumprida, e não como oportunidade real de solução. Do mesmo modo, a estrutura de honorários favorável ao litígio, como a vinculada a atos processuais ou a percentuais sobre condenações futuras, pode desalinhar o interesse do profissional em relação ao do cliente. A superação desse obstáculo passa pela redefinição de indicadores, com foco em taxa de acordos efetivamente cumpridos, tempo de resolução e custo total do conflito, e pela construção de modelos de remuneração que reconheçam o valor da composição bem conduzida.
4.3 Formação técnica e seleção do mediador
A formação jurídica brasileira ainda destina espaço reduzido à mediação. As diretrizes curriculares nacionais do curso de Direito, atualizadas em 2018, já indicam a necessidade de desenvolver a cultura do diálogo e o uso de meios consensuais de solução de conflitos (BRASIL, 2018), mas a carga horária efetivamente dedicada ao tema e a oferta de prática supervisionada permanecem insuficientes em grande parte das instituições. Universidades que mantêm núcleos ativos de mediação demonstram que a experiência prática é condição para a formação de profissionais competentes, e sua ampliação constitui medida urgente.
Reflexo direto dessa lacuna é a heterogeneidade técnica dos mediadores. A escolha do profissional, quando as partes têm liberdade para fazê-la, deve ser tratada como decisão estratégica, e não como formalidade. Convém avaliar a experiência com a matéria em disputa, o estilo de condução e a capacidade de gerar confiança. Vale, ainda, observar o comportamento das partes ao longo do procedimento, pois ele revela o grau de disposição para composição e orienta a estratégia a ser adotada.
4.4 O uso procrastinatório da suspensão na recuperação judicial
A lei 11.101/05, com as alterações introduzidas pela lei 14.112/20, incentivou a conciliação e a mediação em qualquer grau de jurisdição e admitiu sua utilização antecedente ou incidental ao processo de recuperação judicial (arts. 20-A a 20-D). A norma permite ao devedor requerer tutela cautelar para suspender execuções por até sessenta dias, com a finalidade de tentar composição com credores em procedimento de mediação ou conciliação (art. 20-B, § 1º).1 Veda, por outro lado, a mediação sobre a natureza jurídica e a classificação de créditos, bem como sobre critérios de votação em assembleia-geral de credores (art. 20-B, § 2º), preservando o núcleo normativo do sistema concursal. O Conselho Nacional de Justiça, por sua vez, recomendou aos magistrados que promovam a mediação nesses processos sempre que possível (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2019).
O risco que se observa é o de que o prazo de suspensão seja utilizado como instrumento de ganho de tempo, e não de negociação genuína. A prevenção desse desvio exige que o procedimento seja conduzido com foco nos credores-chave, cuja adesão é determinante para a viabilidade do plano, e com cronograma claro de negociação. Quando a mediação não se mostra produtiva, é preciso considerar alternativas estruturadas, entre as quais a recuperação extrajudicial (arts. 161 e seguintes), que permite ao devedor negociar diretamente com parte dos credores sem submeter-se, desde o início, ao rito integral da recuperação judicial.
5. Pré-mediação e estratégias de engajamento
A pré-mediação é etapa em que o advogado e o mediador preparam o terreno para a negociação. Seu objetivo é reduzir a defensividade, alinhar expectativas quanto ao procedimento e criar ambiente de confiança. Nessa fase, a linguagem acessível assume papel relevante: termos técnicos e formulações típicas do contencioso tendem a intimidar, e sua tradução para expressões cotidianas facilita a participação efetiva das partes. Convém, ainda, explicar com precisão o que a mediação é e o que ela não é, esclarecendo que a decisão permanece com os interessados e que ninguém será compelido a aceitar proposta que considere inadequada.
A confidencialidade constitui um dos principais fatores de adesão. A lei 13.140/15 e o CPC (art. 166, § 1º) asseguram o sigilo das informações produzidas no procedimento, que não podem ser utilizadas em processo posterior, salvo autorização das partes ou exigência legal (BRASIL, 2015b, arts. 30 e 31). As sessões privadas (caucus), expressamente admitidas pela lei, ampliam essa garantia, ao permitir que a parte exponha preocupações que não compartilharia em sessão conjunta. A mensagem a ser transmitida é simples: nesse ambiente, é possível falar sem risco.
Outra estratégia consiste em comparar, de modo realista, o custo e a incerteza do processo judicial com a celeridade e a autonomia da mediação. A duração do litígio, o custo de sua condução, o risco de resultado desfavorável e o desgaste emocional são variáveis que a parte nem sempre considera de forma integrada. A validação das dores do interlocutor, seguida de perguntas sobre seus interesses reais, costuma produzir movimento que argumentos jurídicos isolados não alcançam. Os acordos parciais, por sua vez, merecem atenção: ainda que não encerrem a controvérsia, evitam perdas, preservam valor e criam precedente de cooperação para as etapas seguintes.
Um cuidado adicional diz respeito ao registro do procedimento. A ata deve consignar apenas os consensos alcançados, e não servir de palco para estratégias processuais. É frequente, por exemplo, que uma das partes pretenda inserir na ata imputações de litigância de má-fé, matéria disciplinada nos arts. 80 e 81 do CPC e que pertence ao âmbito do processo judicial, não da mediação. A confusão entre os dois planos compromete a confiança construída e desestimula a participação sincera nas sessões futuras.
6. Casos complexos e de massa
A mediação não se restringe a conflitos simples. Em litígios longos e multifacetados, uma estratégia recorrente consiste em destravar partes do problema, isolando temas pontuais em relação aos quais o consenso seja mais acessível. Questões como o fluxo financeiro entre as partes, a comercialização de safras, a demarcação de áreas ou a administração de bens em disputa podem ser objeto de acordos parciais que reduzem a tensão global e criam condições para o enfrentamento das controvérsias mais sensíveis.
Nos casos de massa, como aqueles que envolvem número elevado de credores diante de poucos devedores, a técnica de condução precisa ser adaptada. A abertura irrestrita de microfones para exposição de casos individuais inviabiliza o procedimento. Recomenda-se adotar condução expositiva, com protocolos previamente comunicados, definição de temas gerais, canais específicos para manifestações individuais e utilização de mapas de assuntos que organizem a discussão. A rigor, a mediação de massa exige, mais do que qualquer outra, planejamento cuidadoso e clareza quanto ao que será tratado coletivamente e ao que permanecerá fora da pauta.
7. Modelos híbridos e o papel do jurídico interno
A escolha entre mediação e arbitragem ou jurisdição não precisa ser excludente. Modelos híbridos, como a combinação de mediação seguida de arbitragem (med-arb), a facilitação seguida de negociação assistida e as cláusulas escalonadas, permitem que o procedimento avance por etapas, com transições planejadas entre a busca de consenso e a decisão adjudicada. A lei 13.140/15 admite a previsão contratual de cláusula de mediação e determina que as partes compareçam à primeira reunião designada (arts. 2º, § 1º, e 23), o que oferece base para desenhos procedimentais escalonados. Bem estruturados, tais modelos unem velocidade, segurança e previsibilidade.
O jurídico interno das organizações ocupa posição estratégica nesse processo. Por concentrar informações sobre o volume, a natureza e o custo dos conflitos da empresa, dispõe de condições para atuar como agente de mudança: medir o custo do conflito, definir critérios para a escolha do fórum, impulsionar acordos quando vantajosos e cobrar dos escritórios externos a adoção de estratégias orientadas ao resultado. Essa atuação repercute, inclusive, nos incentivos de mercado, pois a contratação de advogados com base em resultados e não em volume de atos tende a alinhar a remuneração com os interesses do cliente.
8. O desenvolvimento de um direito da consensualidade
A consolidação da mediação depende, por fim, do amadurecimento de um campo jurídico próprio, que se pode denominar direito da consensualidade. Trata-se de reunir conceitos, práticas e parâmetros de segurança que orientem tanto os atores privados quanto os públicos. No âmbito da administração pública, a lei 13.140/15 previu a criação de câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos e regulou a autocomposição em que for parte pessoa jurídica de direito público (arts. 32 a 40). A segurança jurídica dos agentes públicos que participam de acordos, inclusive em matéria tributária, na qual a disciplina segue em desenvolvimento, é condição para que esse espaço se amplie.
O campo se estende, ainda, a temas sensíveis e de dimensão internacional, como o sequestro internacional de crianças, em que a mediação pode contribuir para soluções mais céleres e menos traumáticas do que a via exclusivamente judicial.2 Em todos esses domínios, o desafio comum é o de conjugar flexibilidade procedimental com previsibilidade, de modo que a autonomia das partes se exerça em ambiente de segurança e legitimidade institucional.
9. Considerações finais
O exame realizado indica que a mediação, para cumprir sua promessa, depende menos de novas normas do que de mudança de postura técnica e cultural. A litigância como resposta automática ao conflito produz custos elevados e resultados nem sempre alinhados ao interesse do cliente. A alternativa que se propõe não elimina o processo judicial, mas o recoloca em seu lugar: um fórum entre outros, a ser escolhido com critério, e não o destino inevitável de toda controvérsia.
Os obstáculos identificados, entre os quais a compulsoriedade sem preparo, os incentivos favoráveis ao litígio, a formação insuficiente e o uso procrastinatório dos prazos de suspensão, são superáveis com medidas concretas: qualificação da triagem, redefinição de métricas, ampliação da prática supervisionada nas universidades, seleção criteriosa de mediadores e condução transparente dos procedimentos. Para o advogado, o investimento em comunicação, escuta ativa e domínio da pirâmide da resolução constitui diferencial profissional relevante. Para o sistema de justiça, a distinção nítida entre conciliação e mediação e o acompanhamento de resultados, e não apenas de tentativas, representam passos necessários.
Como agenda de pesquisa, sugere-se a produção de dados empíricos nacionais sobre a taxa de cumprimento dos acordos obtidos em mediação, a duração dos procedimentos e a satisfação dos participantes, bem como o estudo comparado de modelos híbridos aplicados a casos de massa. Somente a partir dessa base será possível calibrar com precisão as políticas públicas e as práticas profissionais. Entretanto, já é possível afirmar que soluções mais rápidas, humanas e sustentáveis favorecem o cliente, a profissão e o país.
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BRASIL. Ministério da Educação. Conselho Nacional de Educação. Câmara de Educação Superior. Resolução CNE/CES nº 5, de 17 de dezembro de 2018. Institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 18 dez. 2018.
BRASIL. lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 9 fev. 2005.
BRASIL. lei 13.105, de 16 de março de 2015. CPC. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 mar. 2015a.
BRASIL. lei 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 29 jun. 2015b.
BRASIL. lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020. Altera a lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 dez. 2020.
BRASIL. Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000. Determina a execução, no território nacional, da Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, concluída na cidade de Haia, em 25 de outubro de 1980. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 abr. 2000.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Recomendação nº 58, de 22 de outubro de 2019. Recomenda aos magistrados responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial e falência que, sempre que possível, promovam a mediação. Brasília, DF: CNJ, 2019.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. resolução 125, de 29 de novembro de 2010. Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. Brasília, DF: CNJ, 2010.
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1. O dispositivo foi introduzido pela lei 14.112/2020 e admite tutela cautelar antecedente para suspender execuções por até sessenta dias, com a finalidade de viabilizar mediação ou conciliação com credores.
2. Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, concluída em Haia em 1980 e promulgada no Brasil pelo Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000.