O RExt 377.457 trata do processo de cobrança da Cofins - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social e foi julgado em sessão realizada por aquela Corte em 17 de setembro de 2008. Na decisão, o STF julgou constitucional a cobrança da Cofins de profissionais liberais como médicos, dentistas, arquitetos e contadores - inclusive as sociedades de advogados -, no equivalente a 3% sobre o faturamento, estando pendente a decisão somente quanto à data a partir de qual tal cobrança deve ser feita.
Para a OAB, a cobrança da Cofins deve se dar da data do julgamento do Supremo em diante e não retroativamente. Isso porque, conforme ressaltou Ophir Cavalcante à ministra, os advogados que não recolheram a Cofins nos últimos doze anos o fizeram de boa fé, confiando no texto da súmula 276/03, do STJ – única a regular a matéria à época e que sustentava que sobre as sociedades de advogados e demais prestadores de serviços não incide a Cofins.
A decisão sobre este ponto – o que juridicamente é chamado de "modulação dos efeitos temporais da decisão" – está empatada em 5 a 5, uma vez que a ministra Ellen Gracie estava ausente na sessão de 17 de setembro de 2008. O Tribunal considerou que o empate significava rejeição do pedido de não aplicação retroativa da decisão. Isso porque a lei 9.868/99, em seu artigo 27, exige que dois terços dos membros do Tribunal (oito) ministros votem nesse sentido.
No texto dos embargos da OAB, o constitucionalista Luís Roberto Barroso, que elaborou parecer sobre a matéria por solicitação da entidade, sustenta que o quorum de dois terços previstos na lei 9.868/99 somente se aplica em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei. No caso da matéria em exame, não houve declaração de inconstitucionalidade, mas simples mudança de jurisprudência. Diante disso, não se aplicaria a referida lei, mas a regra geral: a de que basta o voto de seis ministros. Nesse caso, dever-se-ia convocar a ministra Ellen Gracie para concluir a votação. Como ela não mais integra a Corte porque se aposentou, deve ser chamada a ministra Rosa da Rosa para o desempate. O parecer do jurista foi entregue por Ophir à ministra Rosa da Rosa no encontro desta terça-feira.