Para os partidos, medidas cautelares que interfiram no exercício do mandato devem ser objeto de deliberação da Casa a que pertença o congressista. Por isso, pedem que seja dada interpretação conforme a CF para aplicar o procedimento do art. 53, parágrafo 2º, da CF, que trata de prisão em flagrante de crime inafiançável. Ou seja, remessa à Casa legislativa, em 24 horas, para resolver a respeito da medida cautelar de afastamento de funções contra membros do Poder Legislativo.
Entretanto, segundo Janot, a imunidade parlamentar não incide nessa hipótese de deferimento de medidas judiciais acautelatórias de natureza diversa da prisão. "Por conferirem tratamento especial perante o estado, no que toca ao sistema penal e processual penal – ou seja, por significarem tratamento distinto do aplicável aos demais cidadãos -, os preceitos constitucionais que asseguram prerrogativas parlamentares deve ser interpretado de forma restritiva."
De acordo com Janot, o próprio texto constitucional prevê a possibilidade de o Judiciário exercer poder cautelar. Ele explica que o artigo 5º, inciso XXXV, ao dispor que "a lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameça a direito", assegura tutela jurisdicional adequada e concede a magistrados judiciais poderes para evitar que o provimento jurisdicional final perca utilidade.
"Não faria sentido que a Constituição reputasse direito fundamental o acesso à via judicial, impondo que pedidos sejam apreciados em prazo razoável, para que a solução oferecida pelo provimento jurisdicional fosse inócua, inútil, dada a impossibilidade de assegurá-la com medidas cautelares."
Para Janot, a determinação judicial de afastamento provisório do exercício de mandato parlamentar constitui medida que, apesar de excepcional, não se equipara à decretação de prisão cautelar, razão pela qual não incide sobre ela a garantia da incoercibilidade pessoal relativa do artigo 53, parágrafo 2º, da Constituição. O PGR alerta que "submeter medidas cautelares do sistema processual penal a crivo da casa legislativa, quando deferidas contra membros do Congresso Nacional, malferiria o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ofenderia o princípio da isonomia e fragilizaria indevidamente a persecução criminal".
Por fim, concluiu que seria ampliação indevida do alcance das imunidades parlamentares, com manejo de ação de controle concentrado de constitucionalidade para instituir procedimento absolutamente novo, não previsto pelo constituinte de 1988.
Veja a íntegra do parecer.- Processo relacionado: ADIn 5.526