O STF deve definir ainda neste ano os rumos da pejotização. O parecer do MPF ampliou a expectativa em torno do julgamento. "O Tema 1.389 é, possivelmente, o julgamento mais importante da década para o Direito do Trabalho e para a estratégia das empresas", analisa Gilson de Souza Silva, especialista em Direito do Trabalho e sócio do Comparato, Nunes, Federici & Pimentel Advogados na área trabalhista.
"O STF vai definir não apenas se a pejotização é lícita (o que ele já sinalizou que sim), mas quem tem o poder de decidir isso e como a prova deve ser feita", afirma.
Para ele, o cenário envolve desafios centrais. "A guerra de competência. O ponto central não é apenas o "mérito" (se pode ou não contratar PJ), mas a competência. A tese do PGR é defender que a análise de um contrato entre duas empresas (o prestador PJ e a contratante) deve começar na Justiça Comum, e não na do Trabalho. Se houver fraude comprovada, aí sim o caso iria para a Justiça do Trabalho".
Segundo o especialista, isso mudaria o jogo. "Na Justiça do Trabalho, o viés é tradicionalmente protetivo ao trabalhador. Na Justiça Comum, o foco é o cumprimento do contrato (Pacta Sunt Servanda). Para as empresas, isso significa maior previsibilidade e menor risco de reversão de contratos bem redigidos".
Quem será impactado? "A decisão terá Repercussão Geral, ou seja, o que for decidido valerá para todos os processos no Brasil. E o impacto será maior em empresas de Serviços e Tecnologia, setores onde a contratação de especialistas via PJ é a regra. Profissionais liberais (médicos, engenheiros, advogados) também. O STF deve consolidar que esses profissionais, por terem alta instrução, têm total autonomia para escolher o regime PJ".
Como está hoje?
Enquanto o julgamento não termina, as empresas precisam avaliar o que está valendo e quando o modelo é juridicamente adequado, evitando judicialização, diz Gilson de Souza Silva. Ele detalha em quais situações a contratação por PJ pode ser recomendada e quando se torna praticamente um convite para ações trabalhistas.
"A contratação de Pessoa Jurídica é ideal para serviços que não exigem que a empresa 'seja dona' do tempo do prestador. Serviços especializados e consultoria, com profissionais com alto grau de expertise (ex: um consultor de segurança da informação, um arquiteto, um advogado externo)".
Projetos com escopo fechado também são exemplos. "Quando você contrata uma entrega específica, como desenvolver o novo site da empresa em 4 meses. Ou atividades de apoio não essenciais com serviços que podem ser prestados por diferentes pessoas da mesma empresa contratada".
Profissionais com alta renda, cuja autonomia é efetiva e que preferem gerir seus próprios tributos e investimentos, são outro cenário em que o modelo tende a funcionar.
Por outro lado, o alerta é claro para tentativas de mascarar relação de emprego como PJ. "Isso é o que chamamos de fraude à legislação trabalhista (art. 9º da CLT). É risco altíssimo se houver subordinação direta: se o PJ tem um chefe que dá ordens sobre como fazer o trabalho, e não apenas sobre o resultado. Controle de horário, com exigência de registro de ponto, login em horários rígidos ou cumprimento de jornada fixa para um PJ é o caminho mais rápido para perder uma causa no tribunal", avisa.
A exclusividade também pesa na análise. "Impedir que o prestador atenda outros clientes (embora não seja o único requisito, reforça muito a tese de vínculo)", destaca o advogado.
Dependência econômica e pessoalidade completam o quadro de risco. "Se o serviço só pode ser feito pelo "João" e se o "João" recebe 100% de sua renda da sua empresa há anos, o juiz entenderá que ele é seu funcionário".
Gilson acrescenta que, sob a ótica financeira, a vantagem de curto prazo nem sempre se confirma no longo prazo. "Na CLT, para cada R$ 1.000,00 pagos ao colaborador, a empresa pode gastar até R$ 1.800,00 (somando FGTS, férias, 13º, multa rescisória, INSS patronal e benefícios). No modelo PJ, a empresa paga o valor da nota fiscal e ponto final".
Risco do passivo
O passivo trabalhista é o principal ponto de atenção na hora de contratar. Uma ação judicial pode gerar impacto relevante no caixa. "Se um PJ entra com uma ação e ganha o reconhecimento de vínculo, a empresa será condenada a pagar todos os FGTS não recolhidos (com multa de 40%); todos os 13º salários e férias + 1/3 dos últimos 5 anos. Avisos prévios e multas normativas, além de eventuais horas extras (se comprovado o controle de jornada). PJ só sai mais barato se for PJ de verdade. Se for um "CLT disfarçado", a economia mensal é, na verdade, uma provisão de dívida para o futuro", alerta Gilson de Souza Silva.
Dessa forma, a escolha do modelo de contratação não deve ser guiada por preferência, mas por análise concreta da realidade da prestação de serviços. "A Justiça do Trabalho brasileira aplica o princípio da Primazia da Realidade: não importa o que está escrito no papel, o que vale é como a relação acontece no dia a dia. Assim, as empresas devem analisar a sua necessidade, bem como o serviço que necessitam para que, posteriormente, analisem se é uma situação que pode ser contratada via pessoa jurídica ou CLT".
Antes de abrir a vaga ou migrar um colaborador para PJ, diretoria e RH precisam responder a um verdadeiro "questionário de risco", reforça o especialista. "Se a maioria das respostas pender para o lado da "gestão próxima", o modelo PJ será uma bomba-relógio" (faça o teste abaixo).
Se a opção for pela contratação via PJ, atenção às cláusulas contratuais e práticas recomendadas para reduzir riscos. "Cláusulas que não podem faltar são de substituição (anti-pessoalidade): o contrato deve prever que a contratada (a empresa do prestador) tem liberdade para indicar outros profissionais qualificados para a execução do serviço. Cláusula de autonomia técnica (anti-subordinação), ficando claro que o "como fazer" é decidido pelo prestador. E cláusula de inexistência de vínculo e ausência de exclusividade, reforçando que o prestador é um agente de mercado independente".
Também é essencial evitar práticas típicas da relação empregatícia. "Nunca dê "advertência" ou "suspensão" a um PJ. Se ele errou, aplique uma multa contratual ou notifique a empresa dele por descumprimento de cláusula. Não exija login/logout em horários fixos. O PJ deve cumprir prazos, não horários. Se você monitora o ponto dele, você está dando a ele um bilhete premiado na justiça".
O prestador PJ não deve figurar no organograma como subordinado, mas como parceiro externo. Por isso, a recomendação é evitar feedback comportamental ou avaliação de desempenho nos moldes aplicados a empregados. "E evite pagar vale refeição, plano de saúde ou gympass para o PJ da mesma forma que paga para o CLT. O pagamento deve ser integral em nota fiscal. Se quiser dar um valor a mais, embuta no preço do serviço", finaliza.
Faça o teste: 4 perguntas essenciais para identificação de PJ
1) Precisamos controlar o como ou apenas o quê?
Se a resposta for "Como": (Ex: "Quero que ele use nossa metodologia, siga nosso manual de conduta e reporte cada passo do processo") ? CLT. Se a resposta for "O quê": (Ex: "Preciso do software pronto e funcionando em 30 dias, não importa se ele vai programar de madrugada ou de terno") ? PJ.
2) A presença física ou digital deste profissional é indispensável em horários pré-determinados?
Se sim: (Ex: "Ele precisa estar logado das 9 às 18h com uma hora de almoço") ? CLT. Se não: (Ex: "Ele precisa entregar o relatório até sexta-feira; o horário que ele vai produzir é problema dele") ? PJ.
3) Esta função é o 'coração' do nosso negócio (atividade-fim)?
Embora o STF tenha liberado a terceirização da atividade-fim, a fiscalização e o nível de análise costumam ser muito mais rigorosos nesses casos. Pergunta: "Se este PJ for embora amanhã, minha operação principal para? Ele coordena outros funcionários celetistas? Se ele exerce cargo de gestão sobre celetistas, o risco de ser considerado funcionário é altíssimo".
4) Estamos dispostos a abrir mão da pessoalidade?
Se o PJ (ex. João) estiver ocupado e enviar um sócio ou um assistente igualmente capacitado para a reunião, a empresa aceitará? Se a empresa exigir que seja especificamente o João, você está criando um elemento de vínculo trabalhista. O contrato PJ é com a empresa (CNPJ), não com o CPF.