A 1ª seção do STJ afetou recursos especiais para julgamento sob o rito dos repetitivos. O colegiado vai definir quem deve arcar com os ônus sucumbenciais nos casos em que contribuintes deixaram de recolher ICMS sobre Tust e Tusd, em razão da modulação dos efeitos do Tema 986.
A seção também decidirá se contribuintes que recolheram integralmente o tributo, mesmo estando em situação alcançada pela modulação, têm direito à repetição do indébito.
A controvérsia foi cadastrada como Tema 1.429.
O que é Tust e Tusd?Tust - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Tusd - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição são encargos na conta de luz referentes ao uso da infraestrutura que transporta energia das usinas até consumidores. A Tust paga a rede de alta tensão (longas distâncias), enquanto a Tusd paga a rede local (postes e transformadores). Elas podem representar até 50% da fatura
Tema 986 reconheceu incidência de ICMS
No julgamento do Tema 986, a 1ª seção definiu que a Tust - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e a Tusd - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas diretamente do consumidor final na fatura de energia elétrica.
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Apesar da conclusão favorável aos fiscos estaduais, o colegiado modulou os efeitos da decisão para preservar situações de contribuintes que, até 27/3/17, haviam obtido liminar autorizando o recolhimento do imposto sem a inclusão das tarifas na base de cálculo.
Segundo a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, é justamente a aplicação prática dessa modulação que passou a gerar divergências nos tribunais.
Ao propor a afetação, a ministra destacou a existência de entendimento divergente dentro do próprio STJ sobre a responsabilização da Fazenda Pública pelos honorários advocatícios nos casos atingidos pela modulação.
Há precedentes que aplicam a regra geral da sucumbência e admitem a condenação da Fazenda ao pagamento de honorários, inclusive em ações rescisórias.
Em outra corrente, julgados afastam a condenação com fundamento no princípio da causalidade, sob o argumento de que a sucumbência decorre de fatores extrajurídicos ligados à própria modulação dos efeitos do precedente.
Ao citar precedente da 2ª turma, Maria Thereza destacou entendimento segundo o qual “não há como penalizar adicionalmente a pessoa jurídica contribuinte cujo direito foi reconhecido, mas posteriormente modulado, impondo-lhe também o ônus por uma sucumbência”.
Devolução do tributo também será analisada
Outro ponto submetido ao rito repetitivo envolve o direito à restituição de valores pagos por contribuintes que, embora estivessem protegidos por decisões liminares abrangidas pela modulação, continuaram recolhendo o ICMS sobre a base ampliada.
O Estado de São Paulo sustenta que a modulação apenas preservou a situação de quem deixou de recolher o tributo por força de tutela provisória, sem autorizar devolução de valores pagos.
Segundo a relatora, a controvérsia possui elevado potencial de repetição. Dados citados pela Comissão Gestora de Precedentes, Jurisprudência e Ações Coletivas do STJ apontam que, apenas em São Paulo, houve incremento de 57.354 ações sobre a inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo do ICMS.
Atualmente, segundo o tribunal, mais de 45 mil processos relacionados ao Tema 986 estão sobrestados no país.