A 1ª turma do STJ decidiu que a fabricação e o fornecimento de cartões bancários inteligentes (smart cards) personalizados para instituições financeiras estão sujeitos à incidência de ISS, e não de ICMS, por constituírem atividade acessória à prestação de serviços bancários, e não circulação de mercadorias.
Com esse entendimento, por unanimidade, o colegiado manteve decisão que afastou a cobrança de ICMS sobre as operações realizadas por empresa fabricante dos cartões.
Controvérsia
A controvérsia teve origem em auto de infração lavrado pela Fazenda do Estado de São Paulo contra empresa fabricante de smart cards. A discussão consistia em definir se a venda dos cartões personalizados às instituições financeiras caracterizaria circulação de mercadoria, sujeita ao ICMS, ou prestação de serviço, tributada pelo ISS.
Os cartões são produzidos sob encomenda, com chip, tarja magnética, identificação da instituição financeira, dados do correntista e demais elementos necessários para sua utilização em sistemas bancários.
Para a Fazenda, a empresa industrializa um produto classificado como mercadoria, posteriormente adquirido pelos bancos, razão pela qual a operação deveria ser tributada pelo ICMS. Para o TJ/SP, porém, a atividade não configurava circulação de mercadoria, atraindo a incidência do ISS.
Sustentação oral
Em sessão nesta terça-feira, 4, o procurador do Estado de São Paulo, Rodrigo Trindade Castanheira Menicucci, defendeu que a empresa fabrica cartões inteligentes e os comercializa para instituições financeiras, de modo que a operação caracteriza venda de produto industrializado.
Segundo sustentou, a atividade não se enquadra no item 15.14 da LC 116/03, referente à prestação de serviços bancários, porque a fabricante não emite nem administra cartões, limitando-se a produzi-los para posterior fornecimento aos bancos.
Também argumentou que não se trata de composição gráfica prevista no item 13.05 da mesma lei, pois o produto incorpora hardware, software, microprocessador e memória, sendo classificado como bem industrializado, sujeito até mesmo ao IPI.
Conforme sustentou, a simples personalização do cartão com o nome do banco ou do correntista não descaracteriza sua natureza de mercadoria nem transforma a operação em prestação de serviço.
Como argumento subsidiário, sustentou que, ainda que a atividade fosse considerada industrialização por encomenda, deveria prevalecer a orientação firmada pelo STF no Tema 816, segundo a qual incide ICMS sobre operações de industrialização por encomenda quando os bens produzidos se destinam à industrialização ou à comercialização, por integrarem etapa intermediária do ciclo econômico.
Para o Estado, o Supremo passou a adotar como critério a posição da atividade na cadeia econômica, e não apenas o grau de personalização do produto. Nesse contexto, afirmou que os cartões integram etapa intermediária da atividade econômica, pois são adquiridos pelos bancos e posteriormente disponibilizados aos correntistas, o que justificaria a incidência do ICMS.
Voto do relator
Ao votar, contudo, o relator, ministro Paulo Sérgio Domingues, destacou que a controvérsia exige distinguir mercadoria de serviço em operações que reúnem características de ambas as naturezas, especialmente diante da evolução da jurisprudência sobre o tema.
Para o ministro, embora os smart cards incorporem tecnologia sofisticada, eles não deixam de ser instrumentos personalizados vinculados à prestação de serviços bancários.
Conforme ressaltou, os cartões são produzidos sob encomenda para determinado banco e correntista, contendo identificação específica e funcionalidades destinadas exclusivamente ao acesso aos serviços financeiros contratados.
Segundo o relator, esses cartões não são fabricados para circulação econômica autônoma nem para posterior comercialização. Após entregues ao cliente, afirmou, o cartão se torna "absolutamente inútil a qualquer outra finalidade que não a da execução do serviço para o qual ele foi encomendado".
O ministro também observou que a própria evolução tecnológica reforça esse entendimento, já que os meios digitais de pagamento reduziram a relevância do cartão físico, frequentemente substituído por versões virtuais armazenadas em aplicativos de telefone celular.
"Se nós falávamos de um cartão que era absolutamente necessário para o acesso a serviços bancários, hoje ele não é mais. Porque o cartão só vai servir o quê? Para quando se quiser apresentar pessoalmente uma maquininha. Porque, na maior parte das vezes, simplesmente se transfere os dados, se importa os dados com o celular e é pelo próprio celular que você vai fazer qualquer tipo de operação de pagamento", declarou.
Ao diferenciar o caso da tese fixada pelo STF sobre industrialização por encomenda destinada à industrialização ou à circulação de mercadorias, Paulo Sérgio afirmou que os smart cards não se assemelham a componentes ou embalagens incorporados a outros produtos. Para S. Exa., tratam-se de objetos individualizados, inseparáveis da relação jurídica entre banco e correntista.
Assim, votou por manter o acórdão do TJ/SP e reconhecer a incidência de ISS, e não de ICMS, sobre a atividade, entendimento acompanhado à unanimidade pela 1ª turma.
- Processo: REsp 2.247.088