A ministra Maria Marluce Caldas, do STJ, deu parcial provimento a recurso especial para reduzir de 373 para 24 o número de infrações reconhecidas em condenação por crime contra a ordem tributária envolvendo creditamento indevido de ICMS.
Para a relatora, em tributo sujeito à apuração mensal, cada período em que ocorre a efetiva supressão ou redução do imposto configura uma infração penal, ainda que diversas notas fiscais inidôneas tenham sido utilizadas no mesmo mês.
Marluce também afastou a majorante do grave dano à coletividade e determinou a aplicação da regra da continuidade delitiva à pena de multa.
Com as alterações, a pena foi redimensionada para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 16 dias-multa, com substituição da prisão por duas penas restritivas de direitos.
Entenda o caso
O acusado, sócio-administrador de uma empresa de transportes, foi absolvido em 1ª instância da acusação de praticar, por 373 vezes, crimes previstos no art. 1º, I, II e IV, da lei 8.137/90.
Após recurso do Ministério Público, a 3ª câmara de Direito Criminal do TJ/SP reformou a sentença e o condenou a 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 4.849 dias-multa.
Segundo as instâncias ordinárias, entre janeiro de 2015 e dezembro de 2016, a empresa creditou-se indevidamente de R$ 624,6 mil em ICMS por meio da escrituração de 373 notas fiscais inidôneas relativas a aquisições de óleo diesel que não teriam ocorrido. O TJ/SP considerou comprovadas a materialidade, a autoria e a atuação dolosa do acusado.
No recurso especial, a defesa sustentou que não havia elementos aptos a caracterizar grave dano à coletividade e que, por se tratar de ICMS de apuração mensal, deveriam ser reconhecidas 24 infrações em continuidade delitiva, e não 373 crimes vinculados a cada nota fiscal.
Pediu, ainda, que a pena de multa fosse submetida à regra da continuidade delitiva e defendeu o reconhecimento de erro de proibição.
O MPF opinou pelo parcial conhecimento do recurso e, nessa extensão, pelo provimento apenas para redimensionar a multa.
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Erro de proibição
Ao analisar o recurso, Maria Marluce Caldas afastou a tese de erro de proibição. Segundo a ministra, o TJ/SP concluiu, com base nas provas, que o acusado tinha poder decisório sobre a empresa e que os créditos de ICMS foram apropriados mediante escrituração reiterada de notas referentes a operações inexistentes.
Como a Corte estadual também reconheceu a atuação dolosa e afastou o desconhecimento da ilicitude, a relatora entendeu que modificar essas conclusões exigiria reexame de fatos e provas, vedado pela súmula 7 do STJ.
Gravidade do dano à coletividade
Quanto à majorante do grave dano à coletividade, a ministra acolheu o argumento da defesa. O TJ/SP havia considerado que o prejuízo de R$ 624,6 mil, por si só, justificava o aumento de 1/3 previsto no art. 12, I, da lei 8.137/90.
A relatora observou que, segundo orientação da 3ª seção do STJ, em tributos estaduais ou municipais, a caracterização do grave dano deve considerar o parâmetro objetivo adotado pela Fazenda local para definir crédito prioritário ou grande devedor.
Embora o dano tributário deva ser considerado em seu valor atual e integral, com juros e multa, a ministra ressaltou que isso não dispensa a observância do parâmetro da Fazenda local. Como o acórdão do TJ/SP não indicou qual critério era adotado pelo Estado de São Paulo e se limitou ao valor do prejuízo, a causa de aumento foi afastada.
Apuração mensal
Maria Marluce Caldas também afastou o entendimento de que cada uma das 373 notas fiscais inidôneas configuraria uma infração autônoma. Segundo explicou, em tributo sujeito à apuração mensal, cada competência em que há efetiva supressão ou redução do imposto configura um crime, independentemente da quantidade de documentos utilizados no período.
Como as condutas ocorreram entre janeiro de 2015 e dezembro de 2016, a relatora reconheceu 24 infrações em continuidade delitiva, e não 373. A fração de aumento de 2/3, contudo, foi mantida, pois a jurisprudência do STJ a aplica quando praticados sete ou mais delitos.
Por fim, a ministra afastou a aplicação do art. 72 do CP à pena de multa. Segundo explicou, a regra que determina a aplicação distinta e integral das multas alcança os concursos material e formal, mas não o crime continuado, hipótese em que a sanção pecuniária deve seguir a mesma técnica de exasperação prevista no art. 71.
Com isso, a pena foi redimensionada para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e 16 dias-multa, com substituição da prisão por duas penas restritivas de direitos.
O caso foi conduzido pela Oliveira e Olivi Advogados Associados, sob coordenação do sócio Carlos Eduardo Delmondi, da área de Direito Penal Econômico, com atuação dos advogados Gabriel D’Ottaviano Barboza e Gustavo Rosa de Souza.
- Processo: REsp 2.263.324
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