segunda-feira, 20 de setembro de 2021

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Com a palavra, o consumidor

Análise dos principais problemas de consumo. O Direito do Consumidor de forma simples e didática.

Fernando Capez
Dispõe o CP, art. 337-G que é crime patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidade vier a ser decretada pelo poder Judiciário (Pena - reclusão, de 6 meses a 3 anos, e multa). Trata-se de crime próprio, que somente poderá ser cometido por funcionário público. Assemelha-se sobremaneira com o delito de advocacia administrativa (CP, art. 321), porém, com a finalidade específica de satisfazer interesse privado por meio de processo licitatório ou contrato administrativo. Outro ponto que merece destaque é a necessidade de invalidação a posteriori do contrato ou licitação pelo Poder Judiciário. Nesse sentido, conclui-se que a pretensão do agente deve ser judicialmente ilegítima, caso contrário, não estaremos diante da hipótese do crime em comento. Todavia, nada impede que o acusado responda pelo delito de advocacia administrativa, que em seu tipo não exige invalidação do ato pelo qual o funcionário público tirou vantagem. Patrocinar é o ato de advogar, facilitar, defender ou proteger interesse próprio perante a Administração Pública. Interesse privado, por sua vez, é satisfação pessoal adquirida com a celebração do contrato ou processo licitatório, ressaltando-se que deverá ser reconhecidamente ilegítimo por parte do Poder Judiciário. O tipo comporta o patrocínio em suas quatro espécies, quais sejam: a. formal: realizado por meio de petição ou requerimento; b. dissimulado: feito pelo acompanhamento de expedientes ou pedidos ao funcionário encarregado de decidir; c. direto: quando o agente público atua diretamente, sem interposta pessoa; e d. indireto: quando o funcionário público se vale de interposta pessoa. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em satisfazer interesse próprio, reconhecidamente ilegítimo pelo Poder Judiciário, mediante celebração de contrato administrativo ou processo licitatório. A objetividade jurídica é a probidade e moralidade administrativa, consumando-se com o reconhecimento da ilegitimidade do interesse do agente pelo Poder Judiciário, depois de celebrado o contrato ou iniciada a licitação. Por não ser crime cometido com violência ou grave ameaça e ter pena mínima inferior a 4 anos, é admitido o acordo de não persecução penal, desde que preenchidos os demais requisitos legais (CPP, art. 28-A).
A lei 14.133/21 acrescentou ao Código Penal o art. 337-F, referente ao crime de frustração de caráter competitivo de licitação. Incidirá nas penas cominadas ao tipo (3 a 5 anos, e multa) aquele que frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório. Nota-se que os pontos de referência do tipo não são a realização da licitação ou o seu resultado, mas sim, a competitividade do pleito, traduzida pelos princípios da igualdade, moralidade e impessoalidade que devem nortear a administração pública (CF, art. 37, "Caput"). É crime de dano, portanto, imprescindível a demonstração de que a manobra fraudulenta ou frustradora retirou o caráter competitivo da licitação. Contudo, não é necessário efetivo prejuízo ao erário para que o crime se materialize. A objetividade jurídica do delito é a probidade e moralidade administrativa em razão da vedação de imposição de privilégios ou dificuldades injustificadas à uma das partes. Nesse sentido, basta a retirada da qualidade competitiva do pleito para o crime se configurar, sendo o dano ao erário em função da manobra fraudulenta mero exaurimento do delito. Dentre as hipóteses possíveis de fraude encontram-se as ações contidas no art. 9º da lei 14.133/21, consideradas cláusulas discriminatórias, consistentes na disposição dos atos de convocação que, injustificadamente, prejudicam ou beneficiam indevidamente concorrente ou possível concorrente. O sujeito ativo é o concorrente que diretamente se beneficia de privilégio, ou que indiretamente se aproveita do prejuízo causado a outro concorrente. O funcionário público poderá ser coautor do delito se não for responsabilizado pelo cometimento de crime mais grave (ex: corrupção passiva). O sujeito passivo é o Estado, na figura da Administração Pública. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de retirar o caráter competitivo do certame. Se consuma com a realização da licitação que teve sua competitividade fraudada ou frustrada, sendo admissível a tentativa se, depois do agente beneficiar ou prejudicar algum concorrente, por circunstâncias alheias à sua vontade, a licitação não se realize. Por ter pena mínima inferior a quatro anos, não ser crime cometido mediante violência ou grave ameaça, e preenchidos os demais requisitos legais, é possível acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A). Todavia, insuscetível de suspensão condicional do processo (art. 89 da lei 9.099/95).
A lei 14.133/21 substituiu a antiga Lei de Licitações (lei 8.666/93) e inseriu no Código Penal o Capítulo II-B, denominado "Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos". O primeiro destes crimes está previsto no art. 337-E do Código Penal, assim definido: admitir, possibilitar ou dar ensejo à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei - Pena: reclusão de 4 a 8 anos, e multa. O objetivo da licitação é selecionar a melhor proposta para o Poder Público, mas há situações em que existe um único fornecedor capaz de atender às exigências da contratação, tornando impossível a competição, e outras em que a lei autoriza a dispensa do processo licitatório. Nessas hipóteses, previstas nos artigos 74 e 75 da nova lei, não haverá crime. Sujeito ativo é o funcionário público detentor do poder decisório de realizar ou dispensar a licitação, mas qualquer pessoa, mesmo não sendo servidor público, pode concorrer para o crime, auxiliando, induzindo ou instigando o autor principal a praticá-lo, caso em que incidirá nas mesmas penas (CP, art. 29). A participação nunca ocorre após a realização do delito, pois não se participa daquilo que já aconteceu. Quanto à conduta de não observar as formalidades legais no processo licitatório, tal prática não mais configura crime, tendo se operado a abolitio criminis. São três os núcleos do tipo. Admitir (aceitar ou concordar com a dispensa ou inexigibilidade ilegal). Possibilitar (tornar possível a ilegalidade). Dar causa (provocar de qualquer modo o crime). O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de não realizar a licitação quando necessário. Não foi prevista modalidade culposa. A objetividade jurídica é a moralidade e a probidade administrativa (CF, art. 37, caput). A consumação ocorre com a efetiva dispensa ou não exigência da licitação, independentemente de prejuízo ao erário público. Em função da pena mínima prevista, não é possível a suspensão condicional do processo (lei 9.099/95, art. 89), nem acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A). A ação é pública incondicionada.
terça-feira, 17 de agosto de 2021

Agravantes dos crimes contra o consumidor

Ponto essencial para o entendimento da sistemática penal adotada pelo CDC são as agravantes específicas do art. 76. Como é sabido, conforme o critério trifásico de fixação da pena do Código Penal, as agravantes são circunstâncias que deslocam a pena base do mínimo legal em direção ao máximo, aplicáveis na segunda fase de fixação (CP, art. 68). São cinco as agravantes carreadas pelo CDC, quais sejam: I- serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade; II- ocasionarem grave dano individual ou coletivo; III- dissimular-se a natureza ilícita do procedimento; IV- quando cometido por servidor público ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima, ou em detrimento de operário ou rurícola, menor de 18 anos ou maior de 60, ou pessoa portadora de deficiência mental, interditadas ou não; e V- serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais. Para os dias atuais, interessante a análise do inciso I, referente ao cometimento do crime em momentos de calamidade pública. Como vimos em textos passados, muitas das infrações previstas no CDC estão sendo cometidas na tentativa de burlar as medidas de distanciamento social de combate ao coronavírus, como a organização de festas clandestinas, causadoras de aglomeração e exposição da saúde. Nesses casos, é conveniente a previsão da agravante, vez que a própria situação de calamidade implica em especial dever de observância das leis ante a fragilidade do corpo social. A parte final do inciso IV também nos parece salutar, haja vista que o próprio CDC trouxe proteção especial para crianças e adolescentes em capítulo específico. Além da vulnerabilidade presumida por serem consumidores, os menores não possuem estabilidade econômica e maturidade emocional para transigir com adultos no mercado de consumo. O mesmo raciocínio também se aplica ao consumidor maior de 60 anos, até porque o próprio ordenamento jurídico prevê proteção especial consubstanciada no Estatuto do Idoso. Contudo, alguns pontos merecem reparos. O reconhecimento da agravante prevista no inciso III caracteriza bis in idem, vez que é próprio do cometimento dos crimes do CDC a dissimulação da natureza ilícita do procedimento. Se assim não fosse, estaríamos diante da situação em que o fornecedor informaria a vítima de sua intenção em cometer o crime. Outro ponto que nos parece desarrazoado para os dias atuais é a proteção especial para consumidores operários ou rurícolas, não havendo fundamento para aplicação da agravante em crimes cometidos contra esses grupos, e não para outros (ex: desempregados, pessoas com deficiência ou imigrantes).
terça-feira, 10 de agosto de 2021

Recusar entrega do termo de garantia é crime

Ao adquirir fornecimento de serviço ou produto não durável, o consumidor tem o prazo de garantia de 30 dias para requerer seu conserto em caso de vício de qualquer natureza (CDC, art. 26, I). Em se tratando de fornecimento de serviço e produtos duráveis, o prazo será de 90 dias (CDC, art. 26, II). Trata-se da chamada garantia legal, na medida em que o prazo é estabelecido pela própria lei, independentemente do termo de garantia contratual. Nada impede, porém, que a empresa ofereça garantia por prazo adicional, complementar à garantia legal. É o que ocorre com a garantia de até 5 anos para automóveis, 2 anos para aparelhos eletrônicos ou 1 ano para celulares. Nesses casos, o consumidor sempre terá como garantia total a composição do prazo oferecido pelo fornecedor mais o legal. A entrega do termo de garantia é direito do consumidor e dever do fornecedor, e o CDC, em seu art. 50, estabelece que o termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. Por essa razão, o Código de Defesa do Consumidor considerou crime a conduta de deixar de entregar o referido termo ao consumidor, ou entregá-lo de forma inadequada, sem o devido preenchimento, estabelecendo pena de detenção de um a seis meses, ou multa. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de não entregar ao consumidor o comprovante da garantia ou entregá-lo de forma inadequada, de modo a que dificulte ou impeça sua utilização. O sujeito ativo será tanto o fornecedor, quanto os funcionários que intencionalmente deixarem de entregar ou entregarem de modo incompleto o termo de garantia. Sujeito passivo é o consumidor adquirente do serviço ou produto. O delito se consuma no momento em que a entrega deixa de ser feita, independentemente de efetivo prejuízo ao consumidor. Por tratar-se de crime omissivo próprio, incabível a tentativa (conatus). É crime de menor potencial ofensivo, de ação penal pública incondicionada. A competência para julgamento é do Juizado Especial Criminal, sendo cabível a transação penal com o Ministério Público e a suspensão condicional do processo.
terça-feira, 3 de agosto de 2021

Cadastro deve corrigir informações erradas

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 73, considera crime a conduta de deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante em cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber inexata. Trata-se do direito previsto no próprio CDC, art. 43, § 3º, segundo o qual o consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. Ressalte-se que o crime sob exame também protege bem jurídico constante na Lei Geral de Proteção de Dados, art. 18, III, que coloca como um dos direitos do titular de dados a correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados. Desta forma, incorrerá no crime aquele que, após perceber a inexatidão ou incorreção do dado pessoal do consumidor, ou dele receber solicitação para retificação, deixar de fazê-lo. A objetividade jurídica do tipo, ou seja, sua finalidade é a transparência das informações e a exatidão dos dados pessoais. O sujeito ativo do delito será a pessoa responsável por efetuar a correção do dado que intencionalmente não tomar as devidas providências para a retificação. Por sua vez, o sujeito passivo será o consumidor titular do dado pessoal inexato. O CDC, art. 43, § 3º, estabelece prazo de cinco dias úteis para que o dado seja corrigido, depois de percebida sua inexatidão ou de recebida a solicitação do consumidor. O crime se consumará, portanto, após o decurso do referido prazo. Não se vislumbra a possibilidade de tentativa, uma vez que se trata de crime omissivo próprio, que se aperfeiçoa no momento da omissão. É crime de menor potencial ofensivo (lei 9.099/95, art. 61), de ação penal pública incondicionada. A competência para julgamento é dos Juizados Especiais Criminais, sendo cabível a transação penal com o Ministério Público e suspensão condicional do processo (lei  9.099/95, art. 89).
terça-feira, 27 de julho de 2021

Quero saber o que os cadastros falam de mim

A massificação do fluxo de informações pela internet fez com que os dados pessoais dos usuários se tornassem bens juridicamente tutelados pela nova lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD). O Código de Defesa do Consumidor, no entanto, já disciplinava pioneiramente essa matéria, dispondo em seu art. 43, caput, que: "o consumidor terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais de consumo arquivados sobre ele, bem como de suas respectivas fontes". Mais atual e sintonizada com o grande desenvolvimento dos recursos tecnológicos, a LGPD é muito mais completa e tem maior efetividade na defesa dos dados pessoais e personalíssimos dos consumidores. Ocorre que sua aplicação está restrita às esferas cível e administrativa, carecendo de um capítulo próprio para tipificação de condutas criminosas. Deste modo, o CDC mantém sua utilidade e eficácia, já que seu art. 72 prevê pena de detenção de 6 meses a 1 ano ou multa, àquele que impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros. É o caso, por exemplo, do consumidor que não consegue receber informação sobre o motivo de seu nome ter sido incluído no cadastro de proteção ao crédito, não lhe sendo fornecida qualquer justificativa. A conduta de impedir consiste em obstruir ou por qualquer modo negar ao consumidor acesso a dados constantes dos arquivos de consumo. Dificultar é expressão equívoca, que contém interpretação mais flexível, alcançando desde o mero embaraçamento até a imposição de meios destinados a complicar injustificadamente o acesso, tais como exigência de condição desarrazoada para sua liberação. Sujeito ativo é todo aquele que, tendo poder decisório para a liberação, decide negar ou dificultar o acesso. Sujeito passivo é o titular dos dados pessoais. Trata-se de delito de mera conduta, consumando-se no momento em que o agente impede ou dificulta o acesso do cidadão aos dados sobre ele existentes em cadastros, fichas ou registros. É infração de menor potencial ofensivo, com competência dos Juizados Especiais Criminais, admitindo-se a transação penal e a suspensão condicional do processo (lei 9.099/95, art. 89).
terça-feira, 20 de julho de 2021

Cobrança abusiva ou humilhante é crime

O credor tem direito de cobrar o devedor, mas não de humilhá-lo ou tirar sua paz. A abusividade de que trata nosso Código do Consumidor não se resume à publicidade ou oferta, alcançando também a forma como o consumidor é cobrado. O art. 71 do CDC considera crime utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer. A ameaça é a promessa de mal injusto e grave ao consumidor, a fim de compeli-lo a pagar a dívida. Pode ser realizada de forma escrita, verbal, gestual ou qualquer meio idôneo a incutir fundado temor no devedor. É a chamada coação moral ou vis compulsiva. A coação física, vis absoluta, compreende agressões físicas, respondendo o autor pelas lesões corporais em concurso. A elementar constrangimento físico ou moral deve ser interpretada subsidiariamente, reservada aos casos de perseguição, mediante presença permanente do credor e exigência repetitiva ou inconveniente do crédito. A utilização de afirmações falsas, incorretas ou enganosas diz respeito a dívidas já pagas, não vencidas ou por serviço não prestado. Neste caso, o consumidor tem direito a receber o dobro do que foi cobrado indevidamente, salvo se o engano foi justificável (CDC, art. 42, parág. único). A exposição do consumidor ao ridículo ocorre na cobrança por meio de carro de som, faixas de rua ou lembretes em locais de acesso ao público. Por fim, as cobranças que interferem no descanso, lazer e trabalho do consumidor são aquelas feitas durante as férias, finais de semana e feriados, bem como em seu local de trabalho. Trata-se de crime formal, consumando-se no exato momento em que a cobrança abusiva é feita, independentemente da alteração anímica no devedor. O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de expor o consumidor em razão do não pagamento de uma dívida. Não se vislumbra a forma culposa por falta de previsão legal. É crime de menor potencial ofensivo (pena máxima não superior a 2 anos), sujeito a transação penal e suspensão condicional do processo (cf. lei 9.099/1995).
Não é raro consumidores, após submeter determinado produto a reparo ou revisão, serem obrigados a suportar seu mal funcionamento, arcando com o ônus de novas e inúmeras manutenções, até descobrirem que houve substituição da peça original por usada, situação que pode configurar o crime do art. 70, CDC: empregar, na reparação de produtos, peças ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor (detenção de 3 meses a 1 ano, e multa). Preceitua o art. 21, CDC que no fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto, considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quando a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. O crime consiste na utilização, sem consentimento do consumidor, de peça ou componente de reposição usado. Desta forma, caso o cliente seja informado da peça usada que será incorporada ao bem, estaremos diante de figura atípica. Todavia, faz-se necessária uma distinção. Caso o consumidor receba o bem com a peça de segunda mão sem sua autorização, estaremos diante do delito em questão. No entanto, se o fornecedor vender peça usada dizendo ser nova, induzindo o consumidor a erro, haverá outro crime, no caso, uma modalidade de estelionato, prevista no art. 175, II, do CP: entregar uma mercadoria por outra. É o conhecido ditado popular: vender gato por lebre. Por fim, caso o fornecedor cobre do consumidor reparação de peça que não empregou no conserto, configurar-se-á o crime de estelionato comum (CP, art. 171). O sujeito ativo será o fornecedor ou o funcionário da empresa, quando tive feito a reposição inadequada sem conhecimento do patrão. O sujeito passivo é o consumidor enganado e prejudicado. A objetividade jurídica é a boa-fé e a transparência nas relações de consumo e a segurança e patrimônio da vítima. A consumação ocorre no momento em que o bem com a peça usada é devolvido ao consumidor, independentemente de sua utilização. Vislumbra-se a possibilidade de tentativa quando por circunstancias alheias a vontade do fornecedor, é impedido de repor a peça usada. É crime de menor potencial ofensivo, de competência do Juizados Especiais Criminais, admitida transação penal e suspensão condicional do processo.
Quem nunca se deparou com informes publicitários que garantem a eficácia do produto ou a satisfação plena aos consumidores que o utilizarem? Pois bem, afirmações como essa, sem a devida comprovação fática, técnica e científica podem caracterizar crime contra o consumidor. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 69 do CDC considera infração penal, com pena de 1 a 6 meses de detenção, mais multa, a conduta de deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade. O fornecedor tem o dever legal de manter, sob seu poder, para informações dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (CDC, art. 36, parágrafo único). Nesse sentido, se a campanha publicitária afirmar que o produto tem eficácia comprovada e que todos os consumidores que o utilizaram ficarão satisfeitos, faz-se necessária a apresentação de estudo científico e pesquisa de satisfação que demonstre a veracidade de tais assertivas. O mesmo raciocínio pode ser empregado para publicidade da maior durabilidade de um produto ou de seu melhor custo-benefício. No caso de produtos alimentícios, destacam-se as divulgações de produtos que prometem emagrecimento em semanas ou, até mesmo, aqueles que apresentam porcentagem de redução de gordura e açúcares. A objetividade jurídica é a transparência e boa-fé nas relações de consumo, bem como a saúde do consumidor. Trata-se de crime omissivo próprio, o qual se consuma com a não manutenção dos dados de sustentação da mensagem publicitária, não se vislumbrando a possibilidade de tentativa. Caso o fornecedor não organize os dados que embasam a publicidade, mas esta não chega a ser veiculada, estaremos diante de figura atípica, pois somente será exigível estudo ou pesquisa que comprove a publicidade, se esta for levada a conhecimento do público. Os sujeitos ativos serão o fornecedor e o responsável pela produção e armazenamento dos elementos de informação. Por sua vez, o sujeito passivo será a coletividade de consumidores que tomou conhecimento da publicidade sem dados consistentes. É crime de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95, art. 61). A competência para julgamento é dos Juizados Especiais Criminais, sendo cabível a transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89).
terça-feira, 29 de junho de 2021

CDC, art. 68: Publicidade abusiva qualificada

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 67, prevê genericamente o crime de publicidade enganosa ou abusiva, com pena de detenção de  três meses a um ano, e multa. Enganosa é a que tem potencial para enganar e induzir a erro o consumidor, por falsear ou omitir a verdade (CDC, art. 37, § 1°). Abusiva é a discriminatória, que incite à violência, explore medo ou superstição, desrespeite valores ambientais, abuse da inexperiência de crianças ou induza o consumidor a se comportar de forma perigosa a sua saúde ou segurança (CDC, art. 37, § 2°). Em geral, tanto a publicidade enganosa, quanto a abusiva estão previstas no art. 67 do CDC. Quando se tratar, no entanto, especificamente de publicidade abusiva que induza o consumidor ao perigo, o crime será mais grave. É o que diz o art. 68 do CDC:  fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança - Pena: detenção de seis meses a dois anos e multa. Embora prevista em tipo autônomo, configura verdadeira qualificadora, elevando os patamares mínimo e máximo da pena abstratamente prevista no art. 67. É o caso, por exemplo, da publicidade que incentiva o uso de automóvel em excesso de velocidade e ultrapassagens  arriscadas, ou ainda, que induz ao uso excessivo de álcool. O sujeito ativo será tanto o fornecedor, quanto os profissionais de publicidade e veiculação. Sujeito passivo direto é o consumidor impactado pela publicidade e indireto, a coletividade. Não se admite modalidade culposa, mas apenas dolo direto (quando o agente sabe), ou indireto, quando (deveria saber). Admitir-se culpa implicaria em violar o princípio da proporcionalidade, punindo com a mesma pena infração dolosa e culposa.  Trata-se de crime formal, que se consuma com a veiculação, sendo desnecessária a ocorrência do dano. Exige-se, porém, probabilidade mínima de perigo, o qual deve ser capaz de induzir ao risco, sob pena de configurar crime impossível pela ineficácia absoluta do meio (CP, art. 17). A tentativa é admissível em tese, quando, debalde a publicidade potencialmente perigosa, nenhum consumidor a ela tenha acesso. É crime de ação penal pública incondicionada e de menor potencial ofensivo (lei 9.099/95), admitindo transação penal (art. 76) e suspensão condicional do processo (art. 89).
terça-feira, 22 de junho de 2021

Publicidade enganosa é crime

É crime contra o consumidor fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber enganosa ou abusiva - pena: detenção de 3 meses a 1 ano, mais multa. Previsto no art. 67 do CDC, a infração tutela o direito básico de informação do consumidor e a proteção contra a publicidade inverídica ou apelativa (CDC, art. 6º, IV). Enganosa é a informação falsa ou capaz de induzir o consumidor a erro (CDC, art. 37, § 1º). Abusiva é a publicidade discriminatória, que incite à violência, explore o medo ou superstição, se aproveite da deficiência de julgamento da criança, desrespeite valores ambientais, ou seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial à sua saúde ou segurança (CDC, art. 37, § 2º). A conduta pode ser praticada mediante ação ou omissão. Neste último caso, quando o fornecedor deixa de inserir a informação sobre dado essencial do produto ou serviço (CDC, art. 37, § 3º). O sujeito ativo será o fornecedor e os profissionais de publicidade, inclusive a agência terceirizada, quando tiver ciência dos vícios ou quando estes forem evidentes. O sujeito passivo será a sociedade e os consumidores especificamente lesados pela informação falsa ou abusiva. O elemento subjetivo é o dolo, direto, quando a publicidade é feita com a consciência de ser enganosa ou abusiva, ou eventual, quando o agente não tem certeza, mas não se importa. Trata-se de delito formal, cuja consumação ocorre no momento da veiculação da publicidade, independentemente do resultado. Caso seja verificado dano efetivo ao consumidor, o sujeito responderá também pelo crime do art. 7º, VII, lei 8.137/90 em concurso. A tentativa é admissível, quando, elaborada a publicidade, a mesma deixar de ser veiculada por circunstâncias alheias à vontade do agente. É infração de menor potencial ofensivo (lei 9.099/95, art. 61). A competência para julgamento é dos Juizados Especiais Criminais, sendo cabível a transação penal com o MP. Também é cabível a suspensão condicional do processo, quando frustrada a transação penal (lei 9.099/95, art. 89).
Consiste em fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços. Incorre nas penas cominadas aquele que patrocinar tais ofertas (§1º). O consumidor tem direito a informações adequadas e claras sobre produtos e serviços, acompanhado da descrição da quantidade, característica, composição, qualidade, incidência de tributos e preços (CDC, art. 6º, III). Do mesmo modo, a oferta e a apresentação do produto devem conter informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em português sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem e outros que influenciem na saúde e segurança do consumidor (CDC, art. 31). Por essa razão, a lei proíbe que o fornecedor faça afirmação falsa sobre o produto ou omita informações relevantes. É o caso do vendedor que intencionalmente omite o vencimento do prazo de validade do produto. O núcleo da figura típica compreende as condutas de "fazer", "patrocinar" e "omitir", tratando-se, portanto, de crime comissivo ou omissivo. O sujeito ativo é o fornecedor ou patrocinador do produto ou serviço. Por sua vez, os sujeitos passivos são todos os consumidores alcançados pela propaganda potencialmente enganosa. O crime é formal e se consuma com a mera realização da ação ou omissão, sendo desnecessário que o consumidor efetivamente receba a informação enganosa. A tentativa é incabível. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de iludir o consumidor acerca das reais condições do produto ou serviço que está adquirindo, mediante informação falsa ou omissão relevante. Admite-se a modalidade culposa, prevista em seu § 2º. A pena prevista para a modalidade dolosa é de seis meses a dois anos, e multa, e da culposa, um a seis meses ou multa. Ambas configuram infração de menor potencial, admitida a transação penal e suspensão condicional do processo.
Este crime consiste em executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente. Pena: 6 meses a 2 anos e multa. Trata-se de um crime de desobediência, qualificado pela prestação de um serviço capaz de expor a vida e a saúde do consumidor a grave, iminente elevado risco de lesão. Em tempos de pandemia, no qual existe alto risco de contágio da Covid-19, incorre neste crime quem promove festas clandestinas sem autorização governamental, sendo este delito mais grave, que prevalece sobre o tipificado pelo art. 268 do Código Penal, face ao princípio da especialidade. A lei pretende proteger a incolumidade dos consumidores, individual ou coletivamente considerados. Trata-se de crime de perigo abstrato, não sendo necessário que o consumidor efetivamente sofra algum gravame para que se perfaça, bastando, desta forma, a mera exposição do consumidor ao risco. O sujeito ativo é o fornecedor que presta o serviço. Por sua vez, os sujeitos passivos são os consumidores diretamente relacionados à contratação do serviço e terceiros que também forem expostos a perigo em razão deste. No caso das festas clandestinas, além dos participantes, todos os demais que vierem a ser expostos ao risco potencial de contágio de Covid-19 pela aglomeração. Em caso de dano físico ou morte, o executor do serviço responderá cumulativamente por lesão corporal ou homicídio culposo (CDC, art. 65, parág. único). Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada e de menor potencial ofensivo, admitida a transação penal.
O delito consiste em "deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos, cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado". A pena será de detenção de 6 meses a 2 anos, e multa. Nas mesmas penas incorre quem deixar de retirar produtos nocivos ou perigosos do mercado imediatamente após determinação da autoridade competente. O fornecedor, ciente dos riscos do produto, tem o dever de informar todos os interessados, de modo que responderá pelo crime se avisar as autoridades, mas não os consumidores, e vice-versa. Alertado pela autoridade, deve retirá-lo imediatamente do mercado. Nocividade e periculosidade constituem os elementos normativos do tipo. Nocivo é o produto, cujo malefício é intrínseco, como, por exemplo, aquele que pode gerar doenças degenerativas ou outro problema de saúde. Perigoso é o produto que, em si, não contém nenhum mal, mas cuja utilização pode por em risco a vida do consumidor, como peças pequenas que podem ser engolidas por crianças. Caso ocorra a constatação de periculosidade ou nocividade de grande dimensão, onde a mera comunicação não será suficiente para excluir o risco ao consumidor, far-se-á necessária a imediata retirada do produto de circulação, situação que levará o fornecedor a incorrer nas penas do § 1º, caso assim não proceda. O sujeito ativo é o fornecedor, sendo sujeitos passivos os consumidores que efetivamente adquiriram o produto e a sociedade exposta ao risco potencial de adquirir produtos nocivos ou perigosos. Não há transcurso de prazo definido para que o crime se consuma, sendo garantido prazo razoável ao fornecedor para tomar as atitudes necessárias no sentido de informar consumidores e autoridades sobre o perigo detectado. Quando a periculosidade ou nocividade do produto for de grande proporção (CP, art. 64, § 1º), o crime se consumará se a retirada do produto de circulação não for imediata. Por tratar-se de crime de omissivo próprio, cuja consumação ocorre no momento da omissão, sendo incabível a tentativa. A infração é considerada de menor potencial ofensivo, admitida a transação penal.
Previsto no art. 63, caput do CDC, o delito consiste em o fornecedor deixar de inserir sinais ou dizeres ostensivos acerca da nocividade ou periculosidade de um produto ou serviço em embalagens, invólucros, recipientes e publicidade. Nocivo é aquilo cujo uso por si só, causa um dano à saúde, como produto químico. Perigoso é o que pode provocar algum acidente, como peças soltas de brinquedo que podem ser engolidas (seu uso em si, não é nocivo, mas potencialmente danoso). Para sua caracterização, basta a falta da informação em um dos lugares, a qual deverá estar presente na embalagem, invólucro, recipiente e também na publicidade. Trata-se de delito omissivo (não fazer) e formal (consuma-se com a mera omissão, independentemente de eventual dano, pelo qual o agente também responderá).             Em seu § 1º, o art. 63 prevê outro crime, relacionado agora à prestação de serviço, o qual consiste em o fornecedor deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, a periculosidade ou nocividade do serviço que foi contratado. Aqui também a forma é omissiva, aplicando-se, por exemplo, a empresas de limpeza ou dedetizadoras, que deixam de informar os riscos e cuidados a serem tomados pelo consumidor. O sujeito ativo é o fabricante, a quem incumbem os alertas sobre os riscos do produto e o comerciante, caso este tenha retirado o aviso do invólucro, recipiente ou embalagem, deixando de informar o consumidor da periculosidade ou nocividade. Os sujeitos passivos são os consumidores que adquirem o produto e a coletividade como um todo, exposta ao risco, sendo crime de dupla subjetividade passiva. A infração é de perigo abstrato, sendo incabível, a tentativa. Consuma-se com a disponibilização do produto sem os avisos, ou com o início da prestação de serviço. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em não informar ao consumidor sobre o perigo do produto, admitindo-se também a forma culposa com pena mais leve. A pena será de 6 meses a 2 anos e multa, na modalidade dolosa, e de 1 a 6 meses ou multa, quando se tratar de crime culposo. O crime é de menor potencial ofensivo, admitindo-se a transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.99;1995). A ação penal é pública incondicionada, não dependendo de representação do ofendido.
terça-feira, 18 de maio de 2021

Tutela penal das relações de consumo

A defesa do consumidor é garantia constitucional do cidadão, derivação dos direitos humanos de terceira geração, não pode ser abolida por emenda constitucional, sendo considerada cláusula pétrea (CF, art. 5º, XXXII e 60, § 4º, IV) e constitui princípio da ordem econômica (CF, art. 170). Defender o consumidor é também defender o fornecedor contra a concorrência desleal de quem age com má-fé. No Código de Defesa do Consumidor as infrações penais estão previstas nos artigos 63 a 74, protegendo a regularidade das relações de consumo e os interesses do consumidor. As penas máximas não excedem a dois anos, sendo infrações de menor potencial ofensivo, às quais se aplicam o art. 61 da lei 9.099/1995, que prevê a transação penal. Muito embora o CDC, em seu art. 3º, seja expresso quanto à possibilidade de responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas, ele não alcança a responsabilidade penal, que somente é possível em matéria de crime ambiental (CF, art. 225, § 3º). No sistema acusatório, a base da responsabilidade penal é a vontade humana, mediante exigência de dolo e culpa e de culpabilidade. A regra é de que só pessoas físicas cometem crimes. De acordo com o art. 75 do CDC "quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste Código, incide nas penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou de qualquer forma aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta de prestação de serviços nas condições por ele proibidas". Nesse caso, são necessários elementos idôneos de prova e demonstração de dolo ou culpa na conduta. Na esfera criminal, não existe inversão do ônus da prova, nem presunção de culpa. Quem acusa, deve provar - princípio da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII). A responsabilidade penal difere da civil e administrativa, nas quais estão presentes as garantias ao consumidor da inversão do ônus da prova, presunção de veracidade das alegações e da responsabilidade objetiva e solidária do fornecedor em toda a cadeia produtiva, ressalvadas apenas as hipóteses de culpa exclusiva da vítima, de terceiro, inexistência do defeito ou negativa de autoria (CDC, art. 12, § 3º).