quinta-feira, 19 de maio de 2022

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Com a palavra, o consumidor

Análise dos principais problemas de consumo. O Direito do Consumidor de forma simples e didática.

Fernando Capez
Preceitua o art. 274 do Código Penal que é crime "Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, antisséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária". Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Sua objetividade jurídica é a saúde pública. Por ser crime comum, qualquer pessoa poderá ser o sujeito ativo, enquanto toda a coletividade será o passivo. A ação nuclear é a utilização de gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, antisséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária, em produto destinado ao consumo. Trata-se de crime de perigo abstrato, uma vez que o dano à coletividade é presumido, prescindindo-se de resultado naturalístico para sua consumação. Admite-se a forma tentada quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o produto não é disponibilizado ao público. É norma penal em branco, uma vez que o trecho "ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária" remete à norma regulamentadora sem a qual não é possível saber qual é a conduta vedada. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em empregar todos os materiais previstos no tipo ou outro não expressamente permitido pela legislação sanitária no fabrico de produto. A modalidade culposa não é admitida por expressa falta de previsão legal. Assim como nos delitos do CP, arts. 272 e 273, caso o consumidor sofra efetivo prejuízo à sua integridade física, estar-se-á diante das hipóteses de causas de aumento de pena previstas no CP, art. 258. Em virtude da pena mínima cominada, será possível a suspensão condicional do processo, conforme art. 89 da lei 9.099/95. Por fim, há que se dizer que diferentemente do que ocorreu nos artigos anteriores, com previsão de condutas equiparadas para alcançar o partícipe, neste caso, o agente que mantém os produtos irregulares em depósito, porém, sem ter participado de sua fabricação, incidirá nas penas previstas no CP, art. 276.
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.  Assim como no art. 272 do CP, o delito em análise também tem por objetividade jurídica a defesa da saúde pública. Trata-se de crime de ação múltipla, contendo mais de um verbo núcleo do tipo, todos eles comissivos. Delito de tipo misto alternativo, ou seja, basta que o agente pratique qualquer uma das ações nucleares para praticar o crime. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que concorra para a colocação do produto terapêutico no mercado. É crime de perigo abstrato, ou seja, não se exige resultado naturalístico para a sua consumação. Caso o consumidor sofra algum dano em sua saúde, estar-se-á diante de uma das causas de aumento de pena previstas no art. 258, CP.  O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em realizar quaisquer das condutas contidas no "caput" ou § 1º. A modalidade culposa é cabível, salvo se a conduta for a de falsificação. Nesse caso, o rito será o sumário e em virtude da pena mínima cominada, será possível a suspensão condicional do processo, conforme art. 89 da lei 9.099/95. O legislador achou por bem dar especial reprimenda ao presente crime, uma vez que o consumidor que adquire um produto terapêutico ou medicinal adulterado, falsificado ou corrompido, pode sofrer gravame irreparável em seu bem mais valioso, a vida. Mais do que isso, o agente que pratica tais condutas aproveita-se da fragilidade biopsicológica do consumidor que, atingido por alguma enfermidade, tem esperança na cura de seus males na aquisição daquele produto.  Por essa razão, a lei 9.695/98 incluiu o art. 273, "caput" e §§ 1º, 1º - A e 1º - B no rol dos crimes hediondos, conforme art. 1º, VII - B da lei 8.072/90. Uma das mudanças mais significativas é a diferença que a lei estabelece quanto à progressão de regime prisional. Enquanto na Lei de Execução Penal a progressão de regime está condicionada ao cumprimento de 1/6 da pena, a Lei dos Crimes Hediondos exige o cumprimento de 2/5 para o apenado primário e de 3/5 para o reincidente.
Art. 272 - Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo. Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Trata-se de delito que tem por objetividade jurídica a defasa da saúde pública. É crime de ação múltipla, contendo mais de um verbo nuclear do tipo, todos comissivos. Delito de tipo misto alternativo, ou seja, basta que o agente pratique qualquer uma das ações nucleares para praticar o crime. Quanto ao verbete "corromper", está-se diante de uma degenerescência da essência do produto, ou seja, alguma ação que o retire de seu estado natural. A "adulteração" remete a uma modificação do produto para pior. Por fim, a "falsificação" é a contrafação propriamente dita, ou seja, implica na feitura de um produto falso, tanto em sua aparência quanto em suas funcionalidades. No § 1º - A, encontram-se as figuras equiparadas, acrescentando outras formas de cometimento do delito, tais como: "fabricar", "vender", "expor a venda", "importar", "ter em depósito", ou "distribuir e entregar" a consumo um produto alimentício nocivo à saúde. Ressalte-se que a aplicação do § 1º é subsidiária ao "caput", ou seja, primeiramente deve ser verificado se o agente incorreu nas condutas lá previstas, caso contrário, abre-se a possibilidade de enquadramento nas demais condutas. O § 1º estende para os produtos líquidos e bebidas, com teor alcoólico ou não, todos os efeitos do "caput" e do § 1º - A. Faz-se necessário que a corrupção, adulteração ou falsificação traga nocividade à saúde do consumidor ou reduza o valor nutritivo do produto. Como se vive em uma sociedade de consumo de massa, a colocação no mercado de um produto nocivo à saúde tem o perigo abstrato de atingir centenas de pessoas, por essa razão o sujeito passivo do crime é a coletividade. O sujeito ativo, por sua vez, é todo aquele que concorre para a colocação do produto alimentício nocivo no mercado, não ficando adstrito apenas ao comerciante. A consumação se dá com a realização de qualquer das ações citadas, sendo desnecessário que o consumidor efetivamente sofra algum dano em sua saúde. Caso haja alguma repercussão na saúde do consumidor, tanto em sua vida, como em sua integridade física, incidirão as causas de aumento de pena previstas no art. 258 do CP.
terça-feira, 26 de abril de 2022

Constranger o idoso a dilapidar seu patrimônio

Considerada forma de vício de consentimento, a coação tem o condão de anular um negócio jurídico, conforme texto dos arts. 145 e 151, parágrafo único, do Código Civil. Além de passíveis de anulação, os atos de coação podem configurar fato típico, tal como ocorre no art. 107 do Estatuto do Idoso. Preceitua o dispositivo legal que é crime "coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração", cominando pena de reclusão de 2 a 5 anos. A ação nuclear é a coação, consistente no emprego de meios hábeis que forcem o idoso a agir de uma determinada maneira, contrária à sua vontade. A coação é o subterfúgio utilizado pelo autor que força a vítima a agir de forma diversa da pretendida, empregando, para tal, a força física (coação absoluta) ou a ameaça (coação relativa). Conforme preceitua o texto legal, havendo emprego de agressão física ou de ameaça psicológica em face do idoso, estar-se-á diante do crime em análise. Todavia, necessário destacar que o crime do Estatuto do Idoso é de aplicação residual, o qual na maioria das vezes será suplantado pelo crime de extorsão com agravante genérica de ser a vítima pessoa idosa, conforme arts. 158 c.c 61, II, ambos do Código Penal. O emprego da violência visa exclusivamente à dilapidação do patrimônio da pessoa idosa, que será forçada a doar algum de seus bens, contratar alguém para serviço que não desejava ou outorgar procuração para que alguém o faça em seu nome. Desta forma, a objetividade jurídica do delito é a proteção do patrimônio, dignidade e liberdade individual do idoso. Por ser crime comum, qualquer um poderá ser o sujeito ativo. Contudo, apenas a pessoa idosa poderá ser o sujeito passivo. O crime se consuma com a coação, absoluta ou relativa, que vise a dilapidação do patrimônio da vítima. Assim, estará configurado o delito com o constrangimento apto a fazer com que o idoso aja em desconformidade com o seu desejo, independentemente de efetiva doação de bens, contratação ou outorga de procuração. Teoricamente é admitida a modalidade tentada quando por circunstâncias alheias à vontade do agente, após ter empregado todos os meios para coagir a vítima, o idoso é impedido de doar seus bens, subscrever algum contrato ou outorgar procuração. Não se admite a forma culposa por expressa falta de previsão legal.
terça-feira, 19 de abril de 2022

Abusar de pessoa idosa sem discernimento

Seguindo a série de dispositivos que tutelam a dignidade, patrimônio e discernimento das pessoas idosas, o art. 106 do Estatuto do Idoso prevê pena de reclusão de 2 a 4 anos a quem "Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente". O delito apenas se configurará se o induzimento para a outorga de procuração for direcionado para pessoa idosa sem discernimento de seus atos, ou seja, aquela passível de interdição civil. Tal comprovação deverá ser feita judicialmente com os mesmos elementos de prova que seriam utilizados para uma ação de interdição, demonstrando-se que a pessoa idosa é incapaz de autodeterminar-se na administração de seus bens. Desta forma, o sujeito passivo será a pessoa idosa incapaz, ao passo que o sujeito ativo será aquele que incutiu na mente do idoso a ideia de outorga de procuração ou, por qualquer meio, a reforçou. Não é necessário que o sujeito ativo seja membro da família da vítima ou exerça sobre ela algum poder ou ascendência, basta que, por qualquer meio, tenha acesso ao idoso e o induza a outorgar a procuração. Caso a procuração seja outorgada para pessoa diversa daquela que induziu, mas que com ela tenha agido em conjunto, esta responderá em concurso material pelos crimes dos arts. 171, CP e 106, como partícipe. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em dispor do patrimônio da vítima, independentemente de ter lhe causado prejuízo. Assim, mesmo que o gerenciamento dos bens do idoso esteja de acordo com as boas práticas da administração, o crime estará configurado se houver induzimento de outorga de procuração pelo idoso sem discernimento. O crime se consuma no momento da outorga da escritura, prescindindo-se de qualquer lesão ao patrimônio da vítima. Caso o autor, além do induzimento, obtenha qualquer tipo de vantagem econômica indevida, responderá, em concurso material, também pelo crime de estelionato (art. 171, CP). Ressalte-se que neste caso específico, a Súmula n. 17 do STJ deve ser afastada, uma vez que o crime do Estatuto do Idoso não se esgota no estelionato, podendo o autor, municiado de procuração, cometer outros delitos contra a vítima. Admite-se a tentativa quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o idoso é impedido de outorgar a procuração.
Invariavelmente, músicas, informes publicitários, jingles e esquetes de humor colocam a pessoa idosa no centro das atenções, alvo de chacota, galhofa e brincadeira de mau gosto. Visando evitar a veiculação de comunicações, imagens e informações que o exponham de forma vexatória, o art. 105 do Estatuto do Idoso prevê pena de detenção, de 1 a 3 anos, e multa, para aquele que "exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso". Trata-se de delito que tem como objetividade jurídica a proteção da honra, imagem e respeitabilidade das pessoas idosas. É crime comum, portanto, não se requer do agente ativo qualquer característica especial para seu cometimento. Por sua vez, o sujeito passivo será sempre a pessoa idosa. As ações nucleares são de exibir e veicular. Exibir é o simples fato de mostrar, tirar o conteúdo da esfera íntima, tornando-o acessível para outras pessoas. Veicular traz a ideia de espalhamento, de propagação do conteúdo, levando-o ao conhecimento do maior número possível de pessoas. Por informações e imagens entende-se como qualquer forma representativa que tenha o condão de criar e disseminar conteúdo difamatório, injurioso, ofensivo, humilhante, discriminatório ou agressivo ao idoso. Há que se dizer que a informação ou imagem depreciativa deverá ter como objeto a imagem universal do idoso, sem nenhum tipo de identificação. Caso diga respeito a alguém determinado, estar-se-á diante de um crime contra a honra, disciplinado pelo Código Penal. Hodiernamente, as plataformas digitais de comunicação, Youtube, Facebook e Twitter, possuem equipes especializadas na moderação do conteúdo veiculado, suspendendo a atividade da conta ou banindo seu usuário em caso de publicação imprópria recorrente. Todavia, caso a plataforma seja notificada para retirada do conteúdo e permaneça inerte ou adira, de qualquer modo, às representações vexatórias publicadas, nada impede que os responsáveis pela moderação do veículo sejam caracterizados como coautores. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em depreciar a imagem dos idosos na sociedade. Por falta de previsão legal, não se admite a modalidade culposa. O crime se consuma com a mera publicação, independentemente do conteúdo chegar ao conhecimento da pessoa idosa.
De acordo com o art. 104 do Estatuto do Idoso é crime, punível com detenção de 6 meses a 2 anos e multa, "reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com o objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívidas". Trata-se de delito que tem como objetividade jurídica a proteção do patrimônio e dignidade da pessoa idosa. A ação nuclear é a retenção, consistente na não devolução ou manutenção do cartão magnético na posse de pessoa que seja credora do idoso. É uma modalidade qualificada de exercício arbitrário das próprias razões como meio de coagir o idoso devedor a saldar seu débito (art. 345, CP). Não são raras as vezes nas quais a vítima, albergada em um lar para idosos, depois de passar por alguma intercorrência financeira, fica em mora com a instituição pelo atraso no pagamento da mensalidade. Nesses casos, ao invés de procurar os familiares do idoso ou buscar a tutela jurisdicional para o pagamento da dívida, a entidade toma para si o cartão magnético do idoso como meio de força-lo a quitar o valor. O artigo não especifica qual é o cartão magnético a ser considerado. Desta forma, visando dar ampla proteção à vítima, o crime ocorrerá com a retenção de qualquer cartão apto a acessar valores pertencentes a vítima, tais como os de débito, crédito, pensão ou os de programa social de distribuição de renda do Estado. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em tomar para si ou manter consigo, ilegitimamente, cartão magnético do idoso, a título de impeli-lo a pagar valores já vencidos ou vincendos. Por falta de previsão legal, não se admite a modalidade culposa. Por ser crime comum, qualquer pessoa poderá ser o sujeito ativo. Por sua vez, somente a pessoa idosa titular do cartão poderá ser o sujeito passivo. O crime se consuma com a mera retenção ou posse do cartão magnético, prescindindo-se da efetiva obtenção de valores. A tentativa é possível quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, depois deste iniciar as ações executórias, por outras vias o idoso consegue manter o cartão magnético consigo.
A negativa de acolhimento ou de permanência de pessoa idosa em casas de repouso e afins, em razão da recusa de outorga de procuração à entidade, configura crime, punido com detenção de seis meses a um ano, e multa, conforme art. 103 do Estatuto do Idoso: "Negar o acolhimento ou permanência do idoso, como abrigado, por recusa deste em outorgar procuração à entidade de atendimento". Trata-se de delito que tem como objetividade jurídica a saúde física e a incolumidade psíquica da pessoa idosa, bem como resguardá-la como sujeito de direitos. Trata-se de crime próprio, de modo que o sujeito ativo será o responsável pela administração da instituição de acolhimento a qual exige a outorga de procuração para a internação ou permanência. O sujeito passivo será sempre o idoso. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em obter a procuração do idoso, utilizando-se como barganha a negativa de sua permanência na instituição. A modalidade culposa é incabível por falta de previsão legal. A ação nuclear do tipo está na negativa, recusa, em acolher (receber) o idoso ou, quando este já estiver instalado na instituição, recusa de sua permanência, em função da falta de outorga de procuração. Infelizmente, é comum que algumas casas de repouso ou lares para idosos exijam que o idoso assine procuração ad negotia em nome do administrador da empresa, para que este possa acessar contas bancárias, fazer saques, consultar aposentadoria, marcar consultas médicas, ou até mesmo adquirir ou vender bens móveis e imóveis. Trata-se, por óbvio, de uma usurpação do direito da personalidade do idoso, que não deixa de ser sujeito de direito apto para exercer os atos da vida civil, única e tão somente pelo fato da avançada idade. A procuração somente seria necessária se comprovada a incapacidade civil ou se o idoso a outorgasse livremente, sem nenhum tipo de coação. O delito se consuma no momento em que o acolhimento é negado ou com a expulsão do idoso do local. Via de regra, admite-se a tentativa quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, depois de receber a negativa da outorga da procuração, o responsável pelo local é impedido de proibir o acolhimento do idoso ou de expulsá-lo, quando já instalado.
terça-feira, 22 de março de 2022

Apropriação indébita de bens de pessoa idosa

Assim como vimos no art. 100, V do Estatuto do Idoso, o art. 102 também se trata de novatio legis in mellius, devendo ter aplicação retroativa para beneficiar o réu. O referido artigo cominou pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa para aquele que "apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa de sua finalidade". O Código Penal, por sua vez, além de prever conduta análoga como crime em seu art. 168, também indica como agravante a conduta voltada contra pessoa idosa (art. 61, h), o que no Estatuto do Idoso é elementar do tipo. Há também que se dizer que as causas de aumento de pena previstas no § 1º, do art. 168 do CP não constam no tipo em análise. Trata-se de delito que tem por objetividade jurídica a proteção do patrimônio do idoso, e por elemento subjetivo do tipo o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de tomar para si patrimônio alheio ou dar-lhe destinação diversa de sua finalidade. Por falta de previsão legal, não se admite a forma culposa. O tipo aborda duas ações nucleares. A primeira faz referência à apropriação, modo pelo qual o agente, após obter legitimamente a posse do bem, inverte o animus domini, passando a dispor do bem como se proprietário fosse. Ressalte-se que, neste caso, não há subtração, ou seja, o bem do idoso passa para a posse do agente de forma legítima. Uma vez detentor do bem alheio, o agente passa a agir como se dono fosse. É o típico caso de filhos que possuem procuração para sacar dinheiro de aposentadoria de seus pais, mas ao invés de empregar o valor no bem-estar do idoso, deposita-o em sua conta pessoal. A segunda ação nuclear se refere ao desvio, no qual após legitimamente receber bens, proventos, pensão ou valores, o agente dá destinação diversa daquela que beneficiaria o idoso. Como exemplo cita-se o caso do cônjuge que habilitado para receber a pensão em nome do idoso a fim de contratar serviço especializado de saúde domiciliar, emprega o valor na compra de um automóvel particular. Trata-se de crime comum, pois não se exige característica específica do autor para sua configuração. Qualquer um poderá ser sujeito ativo do delito e somente a pessoa idosa figurará como sujeito passivo. Admite-se a tentativa quando por circunstâncias alheias à vontade do agente, depois de empregar meios para apropriar-se dos bens, ou dar-lhes destinação incorreta, os valores não chegam a integrar sua esfera patrimonial, impedindo sua livre disposição.
Preceitua o art. 100, V, do Estatuto do Idoso que é crime punível com reclusão, de 6 meses a 1 ano, e multa: "recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil pública objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público". Trata-se de delito que visa obstruir o regular trabalho do Ministério Público quando, depois de receber requisição de apresentação de dados essenciais para propositura de ação civil pública em defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos de pessoa idosa, o agente intencionalmente não os apresenta, apresenta-os parcialmente ou os envia com atraso, objetivando frustrar a propositura da ação. Ressalte-se que o delito apenas se configura se a omissão ou retardo disser respeito a dados indispensáveis, essenciais, para demonstrar a justa causa da ação. Caso os dados não enviados sejam de importância secundária, cujo teor possa ser preenchido por outros elementos probatórios, não há que se falar em crime. A objetividade jurídica é a proteção do poder de requisição do Ministério Público e sua regular atuação como custus legis. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em frustrar, embaraçar ou dificultar o ajuizamento de ação civil pública que tenha como objeto a defesa dos interesses de pessoas idosas, não sendo admitida a modalidade culposa por expressa falta de previsão legal. O sujeito ativo do delito é o destinatário da requisição ou aquele que tenha o dever de enviar os dados solicitados. Por sua vez, o sujeito passivo será o Estado, representado especificamente na figura do Ministério Público, órgão essencial à administração da Justiça, que tem como uma de suas principais atribuições a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. O delito se consuma com a falta das informações ou com seu envio parcial, como também com o retardo injustificável, independentemente da ação do agente ter sido apta a frustrar a propositura da ação. Não se verifica a possibilidade de tentativa. Por fim, há que se dizer que o art. 10 da Lei da Ação Civil Pública (lei 7.347/85), prevê pena de reclusão de 1 a 3 anos, e multa, para aquele que recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura de ação civil pública, quando requisitados pelo Ministério Público. Por se tratar de lei posterior e específica, o dispositivo do Estatuto do Idoso deverá se sobrepor ao da Lei da Ação Civil Pública, tendo caráter de novatio legis in mellius, retroagindo para beneficiar o agente.
Com o objetivo de proteger a administração da justiça, o art. 100, IV do Estatuto do Idoso pune com pena de reclusão de 6 meses a um ano e multa, quem "deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida em ação civil pública a que alude esta Lei". Sempre que os direitos difusos e coletivos, individuais disponíveis ou indisponíveis ou individuais homogêneos de idosos sofrerem lesão ou ameaça de lesão, os legitimados ativos trazidos no art. 81 do Estatuto do Idoso poderão propor ação civil pública. Desta forma, a depender do caso concreto, poderá o juiz deferir o pedido proposto, com ou sem liminar antecipatória dos efeitos da decisão de mérito. Ao ser proferida, a decisão deverá ser cumprida imediatamente, sem nenhum tipo de embaraço capaz de frustrar ou retardar o seu mandamento. Caso a decisão de um juiz singular ou de Tribunal seja desobedecida ou, de qualquer forma, atrasada, sem justa causa, estará o agente passível de punição penal cominada em lei. O sujeito ativo do delito é aquele para quem a ordem judicial é destinada. Trata-se de delito comum, não se exigindo nenhuma característica especial do agente. Desta forma, poderá ser autor do crime qualquer pessoa, inclusive funcionário público. Os sujeitos passivos serão os idosos beneficiários da sentença judicial e o Estado. A consumação do delito dependerá da natureza mandamental contida na ordem. Caso seja uma determinação omissiva (um não fazer), a consumação ocorrerá com a ação do agente que subverte a decisão judicial. Caso seja uma determinação ativa (um fazer), o delito consumar-se-á com a inércia do destinatário da decisão, a ponto que sua omissão coloque em risco o bem da vida tutelado na sentença. Admite-se a tentativa na forma comissiva, quando após receber uma determinação de fazer, a inércia do agente não atrasou, retardou ou frustrou o cumprimento da ordem judicial. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em embaraçar, frustrar ou retardar ordem judicial advinda de ação civil pública que proteja interesses de idosos. A modalidade culposa não é admitida por falta de previsão legal.
terça-feira, 22 de fevereiro de 2022

Embaraçar atendimento médico ao idoso é crime

A recusa ou embaraço na prestação de atendimento médico à pessoa idosa constitui crime punível com reclusão de 6 meses a 1 ano e multa. A conduta está tipificada no art. 100, III, do Estatuto do Idoso: "recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde, sem justa causa, a pessoa idosa". Assim como os demais incisos do art. 100, a objetividade jurídica é a proteção da integridade física e psíquica do idoso. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em negar, retardar ou obstruir atendimento ou assistência à saúde do idoso. A modalidade culposa não é admitida por falta de previsão legal. A aplicação do referido tipo penal demanda uma análise prévia do art. 135-A do Código Penal e do art. 97, do próprio Estatuto do Idoso. Isto porque a lei 12.653/12 inseriu no Código Penal o crime de condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial (CP, art. 135-A), consistente em "exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para atendimento médico-hospitalar emergencial (pena: detenção, de 4 meses a 1 ano, e multa)". Como se nota, trata-se de uma forma de impedir, retardar ou obstruir o atendimento médico, com a especificidade da natureza emergencial e o fato de que qualquer pessoa poder figurar como sujeito passivo. Caso o atendimento seja de natureza emergencial e a vítima, pessoa idosa, estar-se-á diante da hipótese do crime de omissão de socorro a idoso (art. 97, Estatuto do Idoso), norma especial, que pune com detenção, de 6 meses a 1 ano, e multa aquele que "deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública". Fora dessas peculiaridades, quando a vítima for pessoa idosa, será o caso de incidência do art. 100, III do Estatuto do Idoso. Ressalte-se que o crime apenas se configurará se a recusa, retardo ou dificuldade for injustificada, não caracterizando crime as situações nas quais o atendimento não ocorreu em função da falta de médicos ou de aparelhos indispensáveis para exame. Podem responder pelo crime todos os profissionais e servidores da cadeia de atendimento médico, desde os atendentes no guichê do hospital, até os médicos, enfermeiros, técnicos de enfermagem e demais funcionários do hospital, com poder decisório quanto à celeridade do acolhimento. O sujeito passivo será sempre o idoso. O delito se consuma com os atos de embaraço no atendimento, independentemente da ocorrência de algum dano à vítima, não se vislumbrando a possibilidade da tentativa.
terça-feira, 15 de fevereiro de 2022

Negar emprego ao idoso é crime

Já vimos em oportunidades anteriores que a Constituição Federal veda qualquer tipo de discriminação (CF, art. 5º, caput), apontando como um dos objetivos da República Federativa do Brasil a convivência harmônica entre todos (CF, art. 3º, IV). Para que tais preceitos sejam alcançados, a legislação infraconstitucional tipificou algumas condutas, coibindo ações, expressões e opiniões que carreguem conteúdo discriminatório, dentre as quais destaca-se o art. 100, II, do Estatuto do Idoso o qual dispõe ser crime punível com reclusão de 6 meses a 1 ano e multa, negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho. A objetividade jurídica do delito é a igualdade entre os cidadãos, não sendo admitida nenhuma forma de obstrução das pessoas com idade mais avançada ao mercado de trabalho. Obviamente, existem atividades, as quais por suas peculiaridades, são indicadas a determinado tipo de pessoa. Alguns trabalhos demandam força física, agilidade, flexibilidade, visão acurada ou velocidade. Nesses casos, não possuindo o candidato os atributos exigidos, não há que se falar em crime, já que o objetivo da lei é coibir a discriminação, sem nenhum motivo justificado, unicamente baseada na idade. O sujeito ativo será aquele que está na escala de comando de contratação, independentemente de ter partido dele ou não a negativa de contratação em razão da faixa etária do candidato. Caso a recusa ocorra através de pessoa jurídica, estarão sujeitos às penas do tipo os funcionários diretamente ligados ao setor admissional. O sujeito passivo, por sua vez, será o idoso. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em segregar o idoso, negando-lhe o posto de trabalho única e exclusivamente em razão de sua idade.  O delito se consuma com a recusa do emprego ou trabalho, não se vislumbrando a possibilidade da tentativa, pois se por circunstâncias alheias à vontade do agente o idoso vem a ser contratado, não estará configurada a negativa. O crime somente se consuma se, depois de ofertada, a vaga for negada ao idoso, sem que haja justificativa. Também não é admitida a modalidade culposa por falta de previsão legal.  
A Constituição Federal tem como um de seus objetivos a promoção do bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, IV). Em observância a este preceito, a lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) tipificou a conduta de obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade, punindo-a com reclusão de 6 meses a 1 ano e multa (art. 100, I). A objetividade jurídica do delito é a proteção da garantia constitucional da igualdade (CF, art. 5º, caput), especialmente no que tange ao acesso de pessoas idosas a cargos públicos. A relevância do tema é tamanha que de acordo com a Súmula 683, STF: "O limite de idade para a inscrição em concurso só se legitima em face do art. 7ª, XXX, da Constituição Federal quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido". Assim, se não há óbice para que a pessoa idosa participe de concurso público, também não há para sua investidura no cargo, salvo se a natureza da função a ser exercida for incompatível com as habilidades do candidato. Não há que se falar em crime se a recusa for motivada em razão da necessidade de esforço físico, velocidade e agilidade. Isto porque não seria razoável requerer da pessoa idosa o mesmo desempenho de um jovem na perseguição de um bandido em via íngreme, por exemplo. Também não haverá crime se o idoso tiver mais de 70 ou 75 anos, tendo em vista que a CF, em seu art. 40, § 1º, II, indica estas idades como de aposentadoria compulsória, na forma da lei complementar. O sujeito ativo é quem detém poder decisório quanto à nomeação de pessoa como funcionário público. O sujeito passivo será a pessoa idosa que tiver seu ingresso na Administração Pública obstado. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em segregar a pessoa idosa em razão da idade. O crime se consuma com o efetivo impedimento de ingresso do idoso no cargo, sendo admitida a tentativa quando por circunstâncias alheias à vontade do agente, o idoso é nomeado.
terça-feira, 1 de fevereiro de 2022

Maus-tratos contra pessoa idosa

Conforme vimos na publicação passada, a depender da conduta do agente, o abandono de pessoa idosa poderá caracterizar maus-tratos, disciplinado no art. 99 do Estatuto do Idoso. Diz a lei que constitui crime expor a perigo a integridade física e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado. (Pena - detenção de 2 meses a 1 ano, e multa). Trata-se de crime de perigo abstrato, no qual o risco advindo da conduta do agente é presumido, bastando para sua configuração a violação da norma, sem a exigência de resultado naturalístico. A objetividade jurídica é a preservação da vida e a higidez física e mental da pessoa idosa. O crime consiste na exposição da vida ou integridade física e mental do idoso por meio de uma das condutas descritas no tipo, quais sejam: a. privação da vítima de alimentos ou cuidados indispensáveis; b. sujeição da vítima a trabalhos excessivos ou inadequados; e c. sujeição da vítima a condições desumanas ou degradantes. A privação de alimentos ou cuidados indispensáveis ocorre quando o agente, com a intenção de impor sofrimento ao idoso, deixa de administrar os medicamentos ou cuidados específicos para a manutenção de sua saúde, ou deixa de prover-lhe, parcial ou totalmente, a alimentação básica para a sua subsistência. Note-se que se o agente não administrar medicamento essencial para a manutenção da vida do idoso ou deixar de alimentá-lo até que cessem suas funções vitais, estaremos diante do crime de homicídio, vez que a intenção do agente foi ceifar a vida da vítima. A sujeição de trabalho excessivo é aquela que causa transtorno desarrazoado ou fadiga em demasia ao idoso em função da desproporcionalidade entre suas capacidades físicas e o ritmo de trabalho exigido. O trabalho inadequado, por sua vez, é aquele que pelas próprias características da atividade é incompatível com a pessoa idosa, tais como as de explosão muscular, velocidade, força ou resistência. A sujeição do idoso a condições desumanas ocorre quando o agente coloca a vítima em lugar mal iluminado ou ventilado, em quartos fechados com temperatura acima ou abaixo das ideais para a manutenção da vida, ou até em cômodos insalubres, sujos e com restos de comidas e animais. Ressalte-se que se o meio empregado pelo agente impuser intenso sofrimento à vítima, estaremos diante da hipótese do crime de tortura qualificada contra pessoa idosa (art. 1º, II, § 4º, lei 9.455/97).  
terça-feira, 25 de janeiro de 2022

O abandono de idoso é criminoso

Diferentemente do que ocorre nos países do Oriente, nossa sociedade, extremamente pautada na produção e no consumo, entende que as capacidades produtivas se concentram nas pessoas jovens, deixando, infelizmente, as pessoas com mais idade em situação de esquecimento. Não são raras as vezes em que trabalhadores com idade acima da considerada ideal são colocados no ostracismo, tendo que se submeter ao subemprego para a manutenção de sua renda. O descaso com o idoso é estrutural, sendo de referencial importância da lei 10.741/03 na proteção dos interesses das pessoas com maior idade. Nesse sentido, o art. 98 do Estatuto do Idoso criminaliza a conduta de abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não promover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado (pena - detenção, de 6 meses a 3 anos, e multa), tendo como objetividade jurídica a proteção da vida, saúde e dignidade das pessoas idosas. O tipo nos apresenta duas ações nucleares, sendo a primeira consistente no abandono do idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência ou congêneres. Em muitas ocasiões tais locais servem como depositório de pessoas "indesejáveis", que lá são internadas por parentes ou pessoas próximas e renegadas ao total esquecimento. O dever de cuidado com os idosos não se esgota com a internação e com o pagamento do tratamento, sendo necessária a demonstração de afeto, carinho e cuidado, consubstanciado em visitas frequentes. A segunda ação nuclear consiste na omissão em prover as necessidades básicas do idoso (habitação, alimentação, medicamentos, higiene, lazer) quando obrigado por lei. Aqui, a depender da dimensão da omissão, poderá ser caracterizado o crime de maus-tratos contra pessoa idosa (art. 99, Estatuto do Idoso). Por tratar-se de figura omissiva própria, inadmissível a modalidade tentada. O sujeito ativo será o cônjuge, convivente, companheiro ou curador da pessoa idosa. Caso o agente seja descendente da vítima, estaremos diante da figura típica do CP, art. 244 (abandono material). O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de abandonar pessoa idosa ou de não lhe prover as necessidades básicas. O crime se consuma com o abandono por tempo relevante do idoso ou com a falta da subsistência mínima. A modalidade culposa é inadmissível por falta de previsão legal.  
terça-feira, 18 de janeiro de 2022

O dever de socorro ao idoso

Constitui crime, apenado com detenção de seis meses a um ano e multa, a omissão de socorro a idoso, conforme art. 97 do Estatuto do Idoso: "deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retarda ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública". A objetividade jurídica do delito é a preservação da vida, saúde e integridade física das pessoas idosas. O crime pode ocorrer de múltiplas formas, sendo a primeira delas na modalidade falta de assistência imediata, consubstanciada pela inércia do agente que, podendo prestar socorro, não o faz. É o caso típico de uma pessoa que vê o idoso escorregar ao atravessar a via pública e, podendo facilmente levantá-lo, nada faz; ou até mesmo a situação do idoso estar se afogando em parte rasa de uma praia e as pessoas ao redor, sabendo nadar, ficam inertes quanto ao seu salvamento. Ressalte-se que a lei não exige atos de heroísmo, sendo devida a prestação do socorro se a situação não acarretar risco ao agente, salvo se este tiver o dever legal de cuidado ou estiver na situação de garante, ocasião em que terá o dever de agir (ex: bombeiro, salva-vidas ou professor de natação). A segunda modalidade é a falta de assistência mediata, que se dá na impossibilidade do agente prestar socorro direto à vítima e na negativa de pedido de ajuda das autoridades públicas, tendo meios para tanto. Trata-se do dever subsidiário de comunicação, no qual todo cidadão, não podendo auxiliar diretamente o idoso necessitado, terá que comunicar o fato para autoridade competente. Aqui temos o clássico exemplo da pessoa que não sabe nadar e vê o idoso se afogando, devendo imediatamente comunicar o fato ao salva-vidas, policial ou bombeiro mais próximo. A última modalidade é a recusa, retardo ou dificuldade injustificada de assistência à saúde de pessoa idosa. Normalmente tal hipótese se configura nos hospitais ou postos de saúde, onde médicos ou enfermeiros não prestam atendimento preferencial ao idoso, deixando-o por longo tempo em fila de atendimento, sem diagnóstico ou remoção para atendimento adequado. É crime comum, podendo o agente ser qualquer pessoa. Por sua vez, a vítima será a pessoa maior de 60 anos. O delito se consuma com a inércia do agente, independentemente de efetivo prejuízo à saúde da vítima, porém, se da conduta resultar lesão corporal grave, a pena será aumentada em ½, podendo ser triplicada se causar a morte. Por se tratar de crime omissivo próprio, não se admite tentativa.
terça-feira, 11 de janeiro de 2022

Discriminação contra idoso é crime

Nossa Constituição Federal veda, expressamente, qualquer tipo de tratamento discriminatório entre os cidadãos, instituindo como objetivo da República a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV) e determinando a punição de qualquer discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI). No âmbito infraconstitucional, a proibição de tratamento discriminatório também está presente no Código de Defesa do Consumidor, notadamente no direito básico do art. 6º, II: "São direitos básicos do consumidor: II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações" e na prática abusiva do art. 39, II: "recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes". Inclusive, dispõe o art. 2º, I, da lei 1.521/51 que é crime recusar individualmente em estabelecimento comercial a prestação de serviços essenciais à subsistência; sonegar mercadoria ou recusar vende-la a quem esteja em condições de comprar a pronto pagamento. De igual forma, estabelece o art. 7º, VI, da lei 8.137/90 que é crime contra as relações de consumo negar insumos ou bens, recusando-se a vende-los a quem deseja compra-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação. No que tange especificamente à discriminação contra o idoso, estabelece o art. 96 da lei 10. 741/03 (Estatuto do Idoso), que é crime discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade (pena: reclusão, de 6 meses a 1 ano, e multa). Exemplos de tal conduta são os obstáculos colocados para o idoso na abertura de uma conta bancária ou aplicação financeira; na entrada de ônibus, avião, metro ou trem; nos contratos de compra e venda ou qualquer outra relação referente ao exercício de sua cidadania. Trata-se de crime comum, todavia, se o autor for responsável pelos cuidados da vítima, a pena será aumentada em 1/3 (art. 96, § 2º). O crime se consuma com o impedimento ou dificuldade com fim discriminatório, independentemente da ocorrência de qualquer resultado. Ressalte-se, ainda, que o § 1º equipara a figura do art. 96 àquele que desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar o idoso por qualquer motivo.
Retomando os estudos preliminares acerca do Estatuto do Idoso, quatro são as conclusões que podem ser extraídas da análise do art. 94: a. afasta-se o rito sumário em detrimento do sumaríssimo, após o oferecimento da denúncia, para as infrações com pena máxima em abstrato maior que 2 e menor que 4 anos, no que tange apenas ao seu procedimento; b. afasta-se o rito ordinário em detrimento do sumaríssimo, apenas em sua parte procedimental, nos crimes com pena máxima em abstrato igual a 4 anos; c. aplica-se o rito comum ordinário nos crimes com pena máxima em abstrato maior que 4 anos e; d. aplica-se a totalidade do rito sumaríssimo aos crimes com pena máxima em abstrato não superior a 2 anos. Outro ponto fulcral na análise da lei 10.741/03 são as disposições contidas nos arts. 110 a 113, responsáveis por introduzir inúmeras modificações no Código Penal. Dentre elas, citamos a inserção da agravante genérica do art. 61, II, h, CP, referente ao crime cometido em face de pessoa maior de 60 anos, exceto se tal circunstância constituir elementar, qualificadora ou causa de aumento de pena. Desta feita, tal agravante não incidirá em nenhuma das figuras típicas do Estatuto do Idoso, sob pena de bis in idem. Caso a vítima seja pessoa maior de 60 anos em crime de homicídio ou de lesão corporal dolosa, a pena deverá ser aumentada em 1/3 (arts. 121, § 4º e 129, § 7º, CP). Também deverá ser aumentada a pena em 1/3 se no crime de abandono de incapaz a vítima for pessoa idosa (art. 133, § 3º, III, CP). Nessa mesma fração deverá ser aumentada a pena se pessoa idosa for caluniada ou difamada (art. 141, IV, CP). No que tange às qualificadoras, o crime de injúria apresenta uma nova pena base se a vítima for pessoa idosa e a ofensa for relacionada a essa condição (art. 140, § 3º, CP). Também encontramos a qualificadora do art. 148, § 1º, III, CP, concernente ao sequestro ou cárcere privado de pessoa maior de 60 anos. Em caso de cometimento do delito de extorsão contra vítima idosa, também estaremos diante da figura qualificada do art. 159, § 1º, CP. Por fim, há que se dizer que os ascendentes passaram a ser sujeitos ativos do crime de abandono material contra idoso (art. 244, CP) e a contravenção penal de vias de fato também apresenta causa de aumento de pena de 1/3 em caso de vítima idosa (art. 21, LCP). Há também modificação na legislação penal espacial, tal como o aumento de pena de 1/6 a 1/3 quando idoso for vítima de tortura (art. 1º, § 4º, II, lei 9.455/97).
quarta-feira, 29 de dezembro de 2021

Estatuto do Idoso - Considerações gerais - Parte 1

O Estatuto do Idoso, instituído pela lei 10.741/03, disciplina o direito das pessoas com idade igual ou superior a 60 anos. Dispõe seu art. 2º que "o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade". Ainda no âmbito da proteção global ao idoso, diz o art. 4º que "nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligencia, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentados aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei". É visando dar efetiva proteção a tais direitos que a lei tipificou diversas condutas (arts. 96 ao 108), que serão apresentadas especificamente em nossos próximos textos. Nestas considerações iniciais, deve ser ressaltado que, em função da situação de vulnerabilidade da vítima, não é aplicada nenhuma escusa absolutória (arts. 95 - Crimes cometidos por ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro). Inclusive, a lei 10.741/03, além de estabelecer a vedação de tais imunidades em seu texto, inseriu norma congênere no art. 183, III, CP, excluindo-se as imunidades das pessoas citadas no art. 181, CP, em caso de crime patrimonial contra pessoa idosa. Todos os delitos são de ação penal pública incondicionada e o rito processual quanto ao procedimento será o sumaríssimo (art. 94. Aos crimes previstos nesta lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na lei 9.099/95, e, subsidiariamente, no que couber, as do Código Penal e do Código de Processo Penal). Ressalte-se que o rito sumaríssimo será seguido apenas a partir do oferecimento da denúncia, objetivando dar maior celeridade processual ao feito, não sendo aplicados os benefícios da fase preliminar, como a composição civil e a transação penal. Acerca do tema, decidiu o STF na ADI 3.096 que deverá ser dada interpretação conforme à Constituição ao art. 94, lei 10.741/03, no sentido de "suprimir a expressão do Código Penal) e aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na lei9.099/95: benefício ao idoso com a celeridade processual. Impossibilitando a aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime".
terça-feira, 21 de dezembro de 2021

Venda, manutenção ou entrega de produto impróprio

A última figura típica dos crimes contra o consumidor na Lei n. 8.137/90 está disposta no art. 7º, IX, referente à venda, manutenção em depósito para exposição à venda ou entrega de produto impróprio para o consumo. Diz o texto que é crime vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias para o consumo. Trata-se de norma penal em branco, uma vez que a complementação definidora de produto impróprio para venda encontra-se no art. 18, § 6º, I, II e III, CDC, a saber: I - os produtos cujo prazo de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação e; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. São três as ações nucleares do tipo. Vender consiste na entrega física ou promessa de entrega do bem, em função do pagamento do preço. Manter em depósito é o ato de acondicionar, armazenar ou guardar os produtos impróprios para vende-los ou expô-los à venda. Entregar consiste na inversão da posse do bem, que passa do espectro de controle do comerciante para o do consumidor. Todas as ações nucleares admitem a forma tentada, desde que o comerciante, por circunstâncias alheias à sua vontade, não consiga vender, manter em depósito para venda ou exposição à venda, ou entregar o produto ou matéria-prima inadequado para o consumo.          O elemento subjetivo do tipo é dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de vender, manter em depósito para futura venda ou exposição, ou entregar produto inadequado para o consumo. A modalidade culposa é admitida por força do art. 7º, parágrafo único, L. 8.137/90, situação que prevê a redução da pena privativa de liberdade em 1/3 e da multa em 1/5. Em que pese a definição expressa no CDC do que é produto impróprio ao consumo, o STJ tem exigido a realização de perícia que comprove a inadequação do produto para consumo como fundamento para justa causa para a persecução penal.1 A pena é de detenção de 2 a 5 anos, ou multa, insuscetível, portanto, de composição civil ou transação penal (Lei 9.099/95, art. 61). _____________ 1 STJ, RHC 69.692/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 06/06/2017, Dje 16/06/2017; e AgRg no REsp 1.556.132/SC, Rel. Min Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, Dje 31/03/2016.
Conforme já estudado em outras oportunidades, é vedado ao fornecedor manipular artificiosamente o mercado a fim de elevar os preços dos produtos ou serviços. Um dos tipos criminalizadores dessa conduta é o art. 7º, VIII, lei 8.137/90 o qual apena com detenção de 2 a 5 anos e multa quem destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta no preço, em proveito próprio ou de terceiros. Em que pese a semelhança com o tipo contido no art. 7º, VI, da lei 8.137/90, no qual o fornecedor retém a mercadoria ou produto, diminuindo sua oferta no mercado de consumo e, consequentemente, elevando seu preço, aqui, o modo utilizado pelo agente é diverso, embora tenha a mesma finalidade. As ações nucleares são destruir, inutilizar ou danificar, todas referentes a qualquer avaria que acarrete inoperância ou ação reduzida de matéria-prima a ser utilizada na confecção do bem ou no produto propriamente dito. Trata-se de crime formal, que se consuma com a destruição (avaria total), inutilização (avaria parcial, porém apta a impedir o desempenho esperado) ou dano (avaria parcial que compromete o desempenho esperado), de matéria-prima ou mercadoria, independentemente da alta dos preços no mercado de consumo. Portanto, a consumação ocorre com a manipulação da matéria-prima a ponto de destruí-la, inutilizá-la ou danificá-la, sendo a efetiva alta dos preços mero exaurimento do crime. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em manipular artificiosamente os preços dos produtos, destruindo, inutilizando ou danificando sua matéria-prima. A tentativa é admitida quando por circunstâncias alheias a vontade do agente, a destruição, inutilização ou danos às mercadorias é interrompida antes que o desempenho que dela se espera seja comprometido. Não se admite o cometimento do delito a título de culpa por expressa ausência de determinação legal. Por ser crime com pena de detenção de 2 a 5 anos, e multa, é insuscetível de composição civil ou transação penal (lei 9.099/95, art. 61). Todavia, embora apresente pena mínima superior a 1 ano (lei 9.099/95, art. 89), jurisprudencialmente tem se admitido a suspensão condicional do processo em função da pena de multa ser prevista alternativamente à pena privativa de liberdade.
terça-feira, 7 de dezembro de 2021

É crime induzir o consumidor em erro

Não são raras as vezes em que os consumidores, depois de receberem uma proposta tentadora ou assistirem a uma propaganda muito bem trabalhada, ficam decepcionados com o efetivo produto ou serviço que recebem. Como diz o ditado popular, toda expectativa é seguida da frustração. Para proteger o consumidor de propagandas enganosas ou abusivas que o induzam a erro, o art. 7º, VII, da lei 7.137/90 tipificou a conduta de induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária. Trata-se de delito de maior gravidade do que os previstos nos arts. 66 e 67 do CDC, uma vez que há pressuposição de que o consumidor seja deliberadamente induzido em erro pela afirmação falsa e efetivamente venha a adquirir o produto ou serviço, arcando com prejuízo na transação. O tipo não prevê nenhuma forma especial para a sua realização, portanto, qualquer meio que leve a mensagem falsa ao conhecimento do consumidor é apto para caracterizá-lo (mensagem escrita, panfletária, televisiva, radiofônica, digital ou vocal). Por ser crime material, sua consumação ocorre no momento em que o consumidor adquire um produto ou serviço, enganado quanto às circunstâncias de sua natureza ou qualidade. Já vimos em outras oportunidades que para as Ciências Criminais, indução requer a ideia preexistente da vítima em fazer algo, que é reforçada por terceiros. É exatamente o caso em questão quando consumidores procuram ofertas em classificados ou dirigem-se às ruas de comércio popular e são bombardeados de propostas sedutoras, que em verdade, apenas querem ludibriá-los. Ressalte-se que o crime sob análise não se confunde com o tipo contido no CP, art. 175, II (crime de fraude no comércio), onde o fornecedor entrega produto diverso daquele adquirido pelo consumidor. Aqui, o produto entregue é o que foi escolhido, contudo, diverge das informações contidas na publicidade ou veiculação. A tentativa é admita quando por circunstâncias alheias à vontade do agente, o consumidor, mesmo inclinado a adquirir o produto depois de informado pela publicidade enganosa, não o faz. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do fornecedor em enganar o consumidor. A modalidade culposa não é admitida por falta de previsão legal. É crime de menor potencial ofensivo. A competência para julgamento é dos JECRIMs, sendo cabível a transação civil com a vítima e a composição penal com o MP. Também é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89, lei 9.099/95).
A sonegação de produtos para descumprimento de oferta pública ou para fim de especulação é prevista como crime no art. 7º, VI, da lei nº 8.137/90: "sonegar insumos ou bens, recusando-se a vende-los a quem pretenda compra-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para fim de especulação". A ação nuclear é a sonegação, consistente na ocultação de insumos ou bens, com o objetivo de recusa da venda ou de retenção para especulação. É o típico caso do comerciante que anuncia algumas mercadorias a preço irrecusável, porém, o consumidor, depois de chegar ao estabelecimento comercial, é informado que a mercadoria já se esgotou. Tal fenômeno serve como "isca", fazendo com que inúmeras pessoas que desconheciam a loja, passem a conhecê-la e, uma vez estando em seu interior, adquiram outros produtos. O CDC, art. 67, já previa como crime a prática da publicidade enganosa: "fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber enganosa ou abusiva". Será enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, característica, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (art. 37, § 1º). A 2ª parte do dispositivo refere-se ao que popularmente é chamado de "ágio", ou seja, a manipulação artificiosa do mercado por meio da retenção de insumos ou bens, visando a falta do produto e sua valorização. O delito se consuma com a recusa do comerciante em vender os bens ofertados ou com a mera retenção dos insumos, independentemente do aumento artificial do produto no mercado. A objetividade jurídica é a transparência e a boa-fé nas relações de consumo, podendo qualquer consumidor figurar como sujeito passivo. O sujeito ativo será qualquer pessoa que se negar a vender o produto ofertado, ou o empresário ou comerciante que tenha poder decisório quanto ao preço do bem. É crime de menor potencial ofensivo (art. 61, lei º. 9.099/95). A competência para julgamento é dos Juizados Especiais Criminais, sendo cabível a transação civil com a vítima e a composição penal com o MP. Também é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89, lei nº 9.099/95).
Sabemos que o parcelamento é uma das formas mais utilizadas pelo consumidor para adquirir um produto ou serviço. Vender produtos ou oferecer serviços sob tal condição é perfeitamente legal, sendo vedado ao fornecedor, todavia, estabelecer juros ilegais ou qualquer outra forma de compensação em razão desta forma de pagamento. O art. 7º, V, da lei nº 8.137/90 criminaliza a conduta de elevar o valor cobrado nas vendas a prazo dos bens ou serviços, mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais. Desta forma, não poderá o empresário agregar ao preço do produto ou serviço juros ou comissões que não estejam previstos em lei, tratando-se de exemplo clássico de norma penal em branco, vez que requer a complementação de outro dispositivo legal para sua aplicação. Achou por bem o legislador tipificar tal conduta, tendo em vista que oferecer uma forma parcelada de pagamento mediante a cobrança de juros ilegais constitui verdadeira prática abusiva consistente na fraude de preços. Não seria por outra razão que a objetividade jurídica do artigo é a higidez, transparência e boa-fé nas relações de consumo. Somente poderá ser sujeito ativo do delito o empresário com poder de decisão sobre o preço do produto e sua forma de pagamento, sendo, portanto, crime próprio. Desta forma, não incidirá sobre o vendedor do produto nenhuma conduta criminosa, sendo ele apenas o cumpridor das ordens emanadas pela direção do estabelecimento. Qualquer pessoa poderá ser o sujeito passivo do crime, desde que figure como destinatário final de produto ou serviço na relação jurídica. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em fraudar os preços dos bens mediante a estipulação de cobrança ilegal de juros ou comissões. Por falta de previsão legal, não se admite a modalidade culposa. Consuma-se no momento em que o fornecedor eleva o preço do produto ou serviço em função do pagamento parcelado. A tentativa é admitida se for possível o fracionamento da conduta ou se a exigência do pagamento diferenciado não chegar ao conhecimento dos consumidores. A pena é de detenção de 2 a 5 anos, ou multa, insuscetível, portanto, de composição civil ou transação penal (Lei nº 9.099/95, art. 61). A suspensão condicional do processo é admitida pela alternatividade com a pena de multa.  
terça-feira, 16 de novembro de 2021

Dano moral e ingestão de corpo estranho

A Emenda Constitucional 64/10, acrescentou ao art. 6º da Constituição Federal o direito humano à alimentação adequada (DHAA), já contemplado no art. 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Em linhas gerais, o DHAA deve ser entendido como a garantia fundamental do indivíduo à alimentação saudável, de qualidade, em quantidade satisfatória, de maneira perdurável e assídua e sustentável, compreendendo o que se entende por segurança alimentar e nutricional. No âmbito infraconstitucional, o DHAA é regulado pela lei 11.346/06, que criou o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional, dispondo que "a alimentação adequada é direito fundamental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população" (art. 2º, caput)  e "a segurança alimentar e nutricional consiste na realização do direito de todos ao acesso regular e permanente a alimentos de qualidade, em quantidade suficiente, sem comprometer o acesso a outras necessidades essenciais, tendo como base práticas alimentares promotoras de saúde que respeitem a diversidade cultural e que sejam ambiental, cultural, econômica e socialmente sustentáveis" (art. 3º). Na seara do Direito do Consumidor, a sistemática trazida pelo CDC também preconiza o respeito ao DHAA, uma vez que protege o consumidor contra produtos que coloquem em risco sua segurança e, consequentemente, sua vida, saúde, integridade física e psíquica (art. 6º, I e 8º, caput) e atribui ao fornecedor a responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente de dolo ou culpa, pela reparação dos danos causados ao consumidor pelo defeito do produto que não oferece a segurança que dele se espera (art. 12, caput e § 1º, II). A violação ao DHAA nas relações de consumo, verifica-se, comumente, pela presença de corpo estranho em produtos alimentícios. Inegável, no caso, a violação aos direitos básicos do consumidor à segurança, saúde e vida e a configuração de responsabilidade do fornecedor pela reparação dos danos causados. A controvérsia da temática residia na necessidade de efetiva ingestão do corpo estranho para a caracterização do dano moral. Isso porque havia divergência de entendimento entre a Terceira e a Quarta Turma do STJ. Esta última restringe o cabimento da compensação por dano moral ao consumidor apenas nos casos em que o corpo estranho tenha sido efetivamente ingerido. Por maioria de votos, ao julgar o Resp 1.899.304-SP1, a Segunda Seção do Superior Tribunal pacificou o entendimento no sentido de que: "Em ambas as hipóteses, afinal, está presente a situação de insalubridade oferecedora de risco à saúde ou à integridade física e psíquica do consumidor, apenas variando, em uma e outra, o grau de risco a que exposto o indivíduo, risco esse que, inclusive, pode vir a se materializar e agravar, ainda mais, o dano sofrido pelo consumidor". Ou seja, o dano moral é devido ao consumidor independentemente de sua ingestão, sendo-a relevante apenas para fins de quantificação do valor da indenização. _______________ 1 STJ - REsp: 1899304 SP 2020/0260682-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 25/08/2021, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/10/2021
O art. 7º, IV, "d", L. 8.137/90 tipifica a conduta de fraudar preços por meio de aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na prestação do serviço. Trata-se da fraude consistente no engano ao consumidor, fazendo-o acreditar que na fabricação de um produto ou na execução de um serviço foi utilizada matéria-prima que, em função de sua natureza e característica, tornou o bem ou o serviço mais valioso. A conduta viola o direito básico do consumidor contido no CDC, art. 6º, III de receber a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentam. De igual forma, configura prática abusiva prevista no CDC, art. 39, X: "elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços". Ressalte-se que o delito sob análise também pode se enquadrar na figura típica do CDC, art. 66, consistente em fazer afirmação falsa ou enganosa, ou emitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço, ou garantia de preço ou produto. Contudo, inadmissível a incidência de ambos os crimes sob pena de bis in idem. Desta feita, a depender da conduta específica do autor, um ou outro tipo deverá prevalecer, sendo que para a configuração do crime contra as relações de consumo o aviso ou afirmação falsa deverá ter a finalidade específica de elevar artificiosamente o preço do produto ou serviço. A efetiva aquisição do bem ou serviço pelo consumidor é prescindível para a consumação do delito, bastando a ocorrência da fraude mediante a inclusão falsa de componente empregado na composição do produto, com sua consequente exposição à venda, para que o crime se perfaça. A tentativa é admitida na hipótese em que o agente, por circunstâncias alheias a sua vontade, é impedido de adicionar o insumo inexistente na composição do bem ou de expô-lo à venda. A pena é de detenção de 2 a 5 anos, ou multa, insuscetível, portanto, de composição civil ou transação penal (Lei nº 9.099/95, art. 61). Embora a pena mínima seja superior a 1 ano (Lei 9.099/95, art. 89), admite-se a suspensão condicional do processo pela alternatividade com a pena de multa.  
terça-feira, 26 de outubro de 2021

Separar ou juntar produtos para fraudar os preços

Por diversas vezes nos deparamos com a situação do consumidor querer adquirir apenas alguns cigarros de um maço fechado ou parte de rolo de papel higiênico. Trata-se da prática da divisão do todo pela parte, que a depender da anuência do consumidor, pode ser caracterizada como crime contra as relações de consumo por parte do fornecedor. Diz o art. 7º, IV, "b", da lei 8.137/90, que é crime fraudar preços por meio da divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto. Nesta ocasião, o fornecedor divide o produto que normalmente é vendido por inteiro, com o objetivo de maximizar seus ganhos. Caso a prática seja referendada pelo consumidor, estaremos diante de uma conduta atípica, vez que o elemento subjetivo do tipo (dolo, consistente na vontade livre e consciente de enganar) não estará presente. Desta feita, não há que se falar em ação fraudulenta do fornecedor se a solicitação de divisão partir do consumidor. O delito se consuma no momento em que o agente, sem obter a solicitação ou concordância prévia do consumidor, modifica o preço do produto ou serviço que separou do todo para vendê-lo individualmente. É admitida a tentativa quando por circunstâncias alheias a vontade do agente, a divisão do todo em partes e a arbitração de novos preços é interrompida antes do consumidor tomar conhecimento. Inversamente do que dispõe o artigo supra, a alínea "c" do art. 7º, IV, da lei 8.137/90, prevê que é crime fraudar preços por meio de junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado. Aqui o agente une os bens ou serviços que habitualmente são oferecidos em separado com o objetivo de aumentar o preço e elevar seu lucro. É o típico caso das promoções "pague dois e leve três" sem que seja dada a possibilidade do consumidor adquirir o produto individualmente. Consuma-se com a junção dos bens que rotineiramente são vendidos em separado em apenas um só, com a consequente arbitração do preço elevado. Admite-se a tentativa quando por circunstâncias alheias a vontade do agente, não é possível realizar a união dos produtos e oferecê-los ao mercado. A pena prevista é de detenção de 2 a 5 anos, ou multa, portanto, insuscetível de composição civil ou transação penal (lei 9.099/95, art. 61). Embora apresente pena mínima superior a 1 ano (lei 9.099/95, art. 89), jurisprudencialmente tem se admitido a suspensão condicional do processo em função da pena de multa ser prevista alternativamente à pena privativa de liberdade.
O art. 7º, IV, da lei 8.137/90 nos apresenta em suas alíneas formas de se fraudar o preço de produtos disponibilizados ao consumo. A alínea "a" diz que constitui crime contra as relações de consumo a alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço. Como nos mostra o tipo, a alteração não se refere à essência do produto ou serviço, mas sim, aos sinais externos de invólucro e comunicação do conteúdo daquilo que está se comercializando. Incidirá nas penas cominadas ao tipo aquele que alterar a marca, peso, volume, pintura, medida, embalagem, sinal ou qualquer outra especificação técnica, sem, todavia, modificar a essência produto ou serviço em si. São exemplos do crime a venda de pacote de bolacha com peso inferior àquele que foi informado; a venda de rolos de papel higiênico com metragem inferior à publicizada e modificar inveridicamente a gramatura de um alimento para cima para que seu valor de venda também aumente. Ressalte-se que quando a conduta criminosa recai sobre o aparelho métrico, estaremos diante da hipótese do crime do art. 2º, XI, da lei 1.521/51 (crimes contra a economia popular), tal como ocorre quando há vício na balança de peso de produtos ou fraude em bombas de combustível. O elemento subjetivo do delito é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em levar o consumidor a erro mediante uma alteração na marca, peso, volume, pintura, medida, embalagem, sinal ou qualquer outra especificação técnica do produto. Em sua maioria das vezes será cometido pelo fabricante do produto ou serviço, vez que está diretamente ligado ao acondicionamento, empacotamento, divisão e descrição do bem, todavia, nada impede que o comerciante, depois de ter recebido a mercadoria, empreenda ações no sentido de alterar sua embalagem, peso, pintura, gramatura ou demais especificações. Consuma-se com a simples alteração das informações já mencionadas, sendo o prejuízo do consumidor exaurimento do crime. Admite-se o conatus quando por circunstâncias alheias à vontade do agente, a alteração é interrompida antes da exposição à venda. A pena é de detenção de 2 a 5 anos, ou multa, insuscetível, portanto, de composição civil ou transação penal (lei 9.099/95, art. 61). Embora a pena mínima seja superior a 01 ano (lei 9.099/95, art. 89), admite-se a suspensão condicional do processo pela alternatividade com a pena de multa.
Conforme o texto do art. 7º, III, da lei 8.137/90, é crime misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os de mais alto custo. Assemelha-se ao tipo contido no CP, art. 175, I, que prevê como crime de fraude no comércio o fornecedor que enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor, vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada. Contudo, ao misturar gêneros e mercadorias de espécies ou qualidades distintas, via de regra, o fornecedor estará falsificando-as, incorrendo, portanto, nas penas cominadas ao tipo da lei 8.137/90 por ser esta mais recente. Desta maneira, o tipo do Código Penal terá aplicação residual para outras situações. O crime pode ser cometido de duas maneiras. Na primeira, misturam-se gêneros e mercadorias de espécies diferentes para vendê-los ou expô-los à venda como puros; na segunda, gêneros e mercadorias de qualidades diferentes para vendê-los ou expô-los à venda pelo preço maior. O elemento subjetivo é dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de misturar os gêneros ou mercadorias para levar o consumidor a erro, auferindo vantagem indevida. Em caso de venda de gasolina "batizada", aquela misturada com solvente, volume de álcool acima do permitido ou água, haverá crime de adulteração de combustível, presente no art. 1º, I, lei 8.137/90. Consuma-se com a mistura dos gêneros ou mercadorias com o objetivo de futuramente enganar o consumidor. Admite-se o conatus quando por circunstâncias alheias à vontade do agente, os bens não são vendidos ou expostos à venda. A pena prevista para a forma dolosa é de detenção de dois a cinco anos, ou multa, insuscetível, portanto, de composição civil ou transação penal (lei 9.099/95, art. 61). Embora a pena mínima seja superior a um ano (lei 9.099/95, art. 89), jurisprudencialmente admite-se a suspensão condicional do processo pela alternatividade com a pena de multa. O art. 7º, parágrafo único, da lei 8.137/90 prevê a modalidade culposa quando a mistura não objetivar a obtenção de lucro indevido, situação em que a pena de detenção deverá ser reduzida em 1/3 ou a de multa à sai quinta parte.