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Por uma reflexão sobre a teoria quinaria da ação

sexta-feira, 3 de dezembro de 2021

Atualizado às 10:28

O atual retrato do processo civil brasileiro conduz a uma reflexão acerca do sistema processual que, na busca da efetividade alçada a nível constitucional, introduziu modificações pontuais e, muitas vezes, despreocupadas com a unidade do contexto legal, mesmo após a edição do novo Codex.

Nesse cenário, avulta a importância do papel do intérprete, de modo a evitar que a aplicação incoerente das novas regras possa afastar esse elo entre o processo na sua moderna versão instrumental, a justa composição e satisfação do litígio, bem como a preservação dos princípios processuais constitucionais.

Adapta-se ao tema a lição de Luiz Gonzaga Modesto de Paula, ao afirmar que "em razão da proibição da denegação da justiça, a antinomia no sistema acaba sendo resolvida pelo órgão judicante, muito embora seja mantida no mesmo sistema, já que somente pode ser eliminada pela ação legislativa"1.

Há que se buscar, portanto, a unidade sistemática vinculada à teleologia do quadro em que se insere a norma. Sistema, na lição de Maria Helena Diniz2 significa nexo. A respeito, conclui a Autora que "o direito não é um sistema jurídico, mas uma realidade que pode ser estudada de modo sistemático pela ciência do direito. É indubitável que a tarefa mais importante do jurista consiste em apresentar o direito sob uma forma sistemática, para facilitar seu conteúdo e manejo pelos que o aplicam".

Os elementos do sistema interligam-se nesse liame, no conjunto normativo, revelando o princípio da unidade, de modo a representar um quadro coerente e atento à segurança jurídica.

Constata-se uma evolução das formas instrumentais que eram antes concebidas nos campos de cognição e de execução, moldados em compartimentos estanques, nominados em função da classificação das ações em declaratórias, constitutivas e condenatórias. Pontes de Miranda3, e com inspiração no direito alemão, trouxe ainda um novo enfoque, mediante inclusão de duas novas categorias de ações: a mandamental e a executiva.

Na sequência desta abordagem, o que se verifica na tese de Ovídio Baptista é que acaba por localizar o conceito de ação unicamente na execução, não obstante, de fato, essa fase configure o exercício efetivo da jurisdição. Mas aí teremos as técnicas de satisfação material do ius imperium que resulta da atividade cognitiva.

O tema, todavia, tem sido equivocadamente reduzido ao terreno das classificações. Já quando sua abordagem leva em conta a carga da sentença, haverá de ser a eficácia do provimento judicial o vetor das observações que se seguirem. Ou seja, na medida em que o direito processual seja tomado em seu aspecto teleológico instrumental, não se pode deixar à margem que o mesmo existe para a realização do direito material.

Barbosa Moreira, com costumeira lucidez, aborda o tema da autonomia da ação executiva prevenindo:

"(..) De quem a proclame, todavia, cabe esperar que proponha conceito nítido de sentença executiva, a cuja luz, segundo critério invariável (por exemplo, de acordo com o conteúdo ou então de acordo com os efeitos), seja possível distinguí-la com precisão, de cada uma das outras espécies de sentenças. Só com essa condição é que se legitimará a proposta. Fora daí, corre-se o risco de falar (e discutir) acerca de algo que não se sabe bem o que é - aventura das mais temerárias.4"

Na classificação processual, o critério distintivo normalmente aceito pela doutrina é o provimento jurisdicional invocado, isto é, o pedido imediato.5 Isso porque o pedido mediato - o bem da vida - diz respeito à classificação material e com esta o processo mantém ponto de contato, não por classificação, mas por seu caráter instrumental, capaz de gerar técnicas (rectius meios executórios) suficientes à satisfação do direito.

Justifica-se a instrumentalidade do processo na medida em que se verificam peculiaridades da situação litigiosa, à qual equivalem os meios a que terá a seu dispor. E esses meios haverão de guardar dependência - (rectius, adequação) - com o tipo de direito envolvido, ou serão ineficazes, revelando-se aí o ponto de contato entre o direito processual e o material. Há tipicidade nas tutelas, não nas técnicas (meios).

Claro está que o processo de conhecimento, porque visa à definição do direito, requer atos e rito distintos daqueles exigidos para a execução, onde se cuida da realização coativa do direito declarado, assim como em relação ao processo cautelar, que busca a segurança do interesse em lide. Há adequação teleológica também quando o procedimento é adaptado aos valores preponderantes em cada caso.

Afirma Marinoni6, a respeito, muito embora diversamente do que aqui se defende, localize ele na cognição o que, na verdade, reside na execução, que: "não há dúvida que, se um direito não pode ser tutelado por meio de cognição plena, a ele deve ser deferido um procedimento especial7". 

Portanto, o grau de eficácia das sentenças - que é o modo como vamos agora adequar o tema, diz respeito diretamente ao caráter instrumental das decisões. Há a respeito, argumento inafastável: Suponha-se, para tanto, determinada sentença, dita mandamental (por classificação), em que não seja eficiente o meio executório, de modo a propiciar a sua alteração posterior. Colhe tal situação o preceito do art. 809 do CPC, ao dispor sobre "frustração do meio executório", capaz de transformar a execução, nas hipóteses: de a coisa (a) não ser encontrada; (b) não ser entregue; (c) ter se deteriorado; (d) não for reclamada do terceiro adquirente, caso em que permite ao credor desistir de reclamar o bem na posse de terceiro.

Segundo doutrina e jurisprudência prevalentes, a modificação do pleito é admissível em qualquer fase, desde que comprovada a impossibilidade superveniente. Trata-se das denominadas "providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento", que permitem ao juiz alterar o modus procedendi da sentença, pois os meios executórios não fazem coisa julgada.

De fato, atinente às ações executivas, conquanto a sentença possa desde logo fixar as medidas coercitivas a serem tomadas em caso de descumprimento, a respeito não se opera a coisa julgada, podendo o juiz alterar, de ofício e a qualquer tempo, acrescendo ou substituindo tais imposições por outras, capazes e suficientes à efetividade perseguida. 

Medina8 bem demonstra o acerto dessa conclusão ao afirmar:

"A condenação, funcionalmente, existe para possibilitar o acesso do demandante ao processo de execução, sendo que esta função não decorre, necessariamente, de uma exigência do direito material, mas do sistema processual. Assim considerada, a função desempenhada pela condenação pode ser encampada por outros instrumentos processuais que possibilitem acesso às vias executivas." 

Tome-se como exemplo ainda a ação de alimentos, cuja prestação se dá por meio de desconto em folha, sem necessidade do processo de execução subsequente, portanto. Se o réu deixar de trabalhar com vínculo empregatício, e sendo necessário o emprego da execução para o recebimento da pensão alimentícia, considera-se modificado o provimento que deu origem à execução? 

Como afirmar então, desde logo, seja a sentença mandamental, condenatória ou executiva, se ao depois, os meios executórios revelarem natureza diversa? Ou seja, como considerar mandamental uma sentença que, em seguida, revela-se executiva, por antecipada frustração dos meios executórios? Tudo conduz a considerar que a situação se resolve no âmbito da efetivação da sentença e não no da cognição. Calamandrei censura também esse critério porque busca identificar a condenação não no que ela é, mas no que prepara. Ou seja, baseia a definição num elemento situado fora da situação a definir. 

Resulta daí a impropriedade de apressadamente situar no terreno das classificações o que, de fato, diz respeito à eficácia mutável das sentenças, tendo em conta o caráter teleologicamente instrumental do processo, apto a dar atendimento ao direito material.

Ajusta-se ao tema o sincretismo adotado pela reforma processual e seguido pelo novo diploma, tendente a abolir a autonomia da execução, que suscitou calorosos debates doutrinários, todos partindo da célebre doutrina de Liebman9, segundo o qual, por razões históricas, mais precisamente a actio iudicati romana, a efetivação da sentença sempre teve como regra o destaque em relação à cognição.

Em nosso direito, conquanto detectada a doutrina de uma classificação quinaria das ações, trazida do direito alemão pela obra clássica de Pontes de Miranda10, o tema ganhou relevo a partir do incremento da atividade executiva inaugurado pela lei 8.952/94, que deu nova redação aos art. 273 e 461 do CPC,  hoje art. 300 e 497 do CPC/15, sendo que até esse momento a execução, em relação à cognição, situava-se em compartimento estanque, em regra.

Antes, embora já consagradas as tutelas relativas a obrigações de dar, fazer ou não fazer, eram elas despidas de meios executivos eficientes, de modo que, na prática, acabavam por resultar inoperantes, dada a adoção da incoercibilidade, resultado de histórica doutrina inspiradora do direito processual pátrio.

E essa dicotomia entre a cognição e a execução foi muito difundida no direito alemão, nas lições de Rosenberg e Schwab11As principais objeções à unificação, na teoria encampada por Liebman, têm por fundamento o fato de a execução ter seus próprios pressupostos processuais, partes, objeto, o juiz competente poder ser pessoa diferente da que processou e julgou a causa, as partes poderem ser outras que não as do processo de cognição (..)12.

Mais modernamente, com o advento do reconhecimento da unidade procedimental, essa autonomia tão brilhantemente defendida pelo Mestre peninsular ganhou nova fisionomia na busca da efetividade, de modo a garantir a eficiente e célere prestação jurisdicional, que, na linguagem das reformas, adotou o sincretismo entre a cognição e a execução.

Não fere a preservada autonomia admitir que, em casos tais, a atividade executiva seja exercida sem a instauração do processo de execução, porque inexiste essa incindibilidade que, na verdade, tem natureza circunstancial, concebida nas legislações europeias em outro momento histórico, inconciliável com a modernidade estampada na busca da efetividade instrumental, tratando-se, portanto, de questão de política legislativa.

Aqui cabe a lição de Marinoni13:

"A importância da distinção entre coerção e sub-rogação está na necessidade de se inserir no sistema dos arts. 461, 461-A do CPC e 84 do CDC a diferença entre sentenças que são executivas em razão do que existe no plano de direito material e sentenças que dispensam a ação de execução por uma questão de política processual, relacionada apenas com a necessidade de se dar maior poder de execução ao juiz."

Ou isso, ou restaria sem explicação a opção do legislador, de subtrair à incidência da norma, a execução de sentença judicial contra a Fazenda Pública. Supõe-se que considerou a existência de regras constitucionais a respeito do sistema de pagamento da dívida pública e ainda ser o erário suficiente e apto a responder à satisfação do crédito, de modo que sendo a reforma teleologicamente voltada à maior efetividade da execução, no sentido de evitar a final insatisfação, dispensável a incidência de regras tais que visem a assegurar, de algum modo, o pagamento do débito. E deveria ser, por isso, de diferente classificação (por natureza) aquela sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública em relação às emitidas contra os demais contemplados na norma? Por certo que não. 

A figura do executado, ou seja, o fato de não se tratar de pessoa jurídica de direito público, por exemplo, terá o condão de dispensar a instauração do processo de execução autônomo para as hipóteses previstas na norma. A inovação processual trazida pela reforma na lei 11.232, de 22/12/05 e encampada pelo CPC/15, nada mais representa, portanto, do que a confirmação desse argumento, uma vez que introduziu em nosso ordenamento a figura do "cumprimento de sentença", a extirpar a necessidade de processo para a execução da sentença ali contemplada. 

A nova reforma teve por objetivo atender os anseios de efetividade e, em especial, prestigiar o caráter de instrumentalidade do processo e o princípio de acesso à Justiça, tão prejudicados com a morosidade do Judiciário, capaz de reduzir direitos a meras aspirações intangíveis. Muritiba14, oportunamente, anota que a "sociedade pós-moderna exige resultados rápidos. O próprio direito subjetivo é um fenômeno efêmero, capaz de perder a sua significância se a tutela jurisdicional for postergada." 

Não há, partindo das premissas examinadas, como admitir a conclusão de parte da doutrina15, que afasta a natureza executiva da eficácia do provimento, uma vez que o juiz não poderá determinar a realização de atos executivos na sentença, senão a requerimento do credor. O que não poderá o juiz é inaugurar a fase executiva da demanda, como de resto já não lhe era lícito fazer nas ações ditas "executivas". 

A lição de Teresa Wambier e Medina16 responde com perfeição a esse argumento, ao mencionar que "distingue-se, no entanto, daquelas ações pelo fato de determinar, na própria sentença, a realização de atos executivos. A concretização de tais atos executivos, no entanto, não ocorrem na própria sentença, mas no mesmo processo em que ela foi proferida".

Isso porque essa distinção pragmática inexiste: nas ações ditas "mandamentais" e nas "executivas" (que nada mais são do que condenatórias, com eficácias diferenciadas), a instauração dos meios executivos também depende de iniciativa da parte; não será de modo próprio que irá o juiz, que decretou o despejo, ordenar e fornecer meios para que se expeça o competente mandado e concretizar a sentença, se não houver requerimento do autor da demanda, direito disponível.

Adequada a inovação a esse tipo de provimento, do qual não guarda distância, uma vez que, aqui e lá, sempre serão necessárias medidas executivas para a efetivação do direito17. O que ocorre, no caso do cumprimento de sentença, é a adequação dessas medidas executivas à natureza do provimento, capaz de atingir indiscriminadamente o patrimônio do devedor. Recorde-se que mesmo nas execuções específicas pode haver conversão de procedimento, se frustrados os meios de execução, pelo equivalente obrigacional ou pecuniário, como antes mencionado.

Araken de Assis não admite esse entendimento, considerando que "qualquer que seja o tratamento legislativo, variando os pendores legislativos ao sabor de múltiplas circunstâncias, algumas pouco científicas, a diferença funcional sempre se fará presente18". Prossegue afirmando que, a despeito de ter sido dispensada a citação do executado, há novo processo. Argumenta que a citação sequer se anuncia como pressuposto de existência, de modo que não obsta o desenvolvimento do processo, já instaurado na fase de cognição, concluindo tratar-se do que denomina "cumulação sucessiva" de ações em simultaneo processu, com função processual diferente e autônoma.

Essa afirmação decorre do posicionamento adotado pelo mesmo autor em outra obra19, para quem a natureza de executividade decorre das sentenças têm em mira valor identificado, com força executiva imediata. Seria "diferida" a execução, quando atinge a esfera patrimonial do devedor, de modo que se torna necessário o controle pleno do meio executório. Conclui então: 

"O efeito executivo caracterizado pela execução diferida a outro processo, cria o título e preside o nascimento da ação executiva regulada no Livro II do vigente CPC, argumentando a respeito que a satisfação do autor vitorioso não decorre do juízo positivo acerca de sua razão, e conseqüentemente procedência da demanda ajuizada. Ela depende da prática de atos materiais tendentes a outorgar ao vitorioso o bem da vida, ação na qual preponderam os atos satisfativos e executivos."

A lição segue clássica doutrina representada por Ovídio Baptista da Silva20 que defendeu a divisão em categorias real e pessoal, para designar afetas às ações executivas apenas aquelas que contivessem pretensões materiais de natureza real, dando relevo ao liame existente entre o titular do direito real e a coisa, possibilitando que da sentença possa vingar imediatamente a prática de atos materiais tendentes ao apossamento. 

Tal entendimento não resiste, todavia, a exemplos de pretensões obrigacionais, capazes de igualmente serem albergadas por demandas executivas, ou seja, tanto nas ações obrigacionais, como nas reais, de obtenção ou entrega do bem, estará a demanda provida dessa executividade, nos moldes do atual ordenamento processual21.           

Concluindo, a classificação ternária melhor se amolda aos conceitos aqui defendidos, mantendo na esfera da cognição a categorização das ações, sem desbordar inadequadamente para o campo moldável da execução.

_________

1 Mestre em Direito Processual Civil pela PUCSP; Professora da Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado. Procuradora do Estado aposentada. Advogada em São Paulo. Luiz Gonzaga Modesto de Paula . A Lacuna e a Antinomia no Direito Tributário, RT 539:25-33. A lição tem inspiração em Kelsen, ao mencionar que "o que órgão aplicador do Direito, na hipótese de um conflito entre duas normas jurídicas gerais, pode, porém, fazer, é apenas: decidir-se, num ato de vontade, pela aplicação de uma ou outra das duas normas, pelo que permanece, porém, a existir o conflito entre ambas as normas jurídicas gerais" (KELSEN, Hans, Teoria Geral das Normas, SP:Sergio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 284).

DINIZ, Maria Helena, Conflito de Normas, São Paulo:Saraiva 2003, p. 8

Tratado das Ações, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas:Bookseller, 1999, p. 131.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Sentença Executiva? Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover, São Paulo: Editora DPJ, 2005, p.626, Coord: YARSHELL, Flavio Luiz e ZANOIDE DE MORAES, Mauricio , p. 626.

YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela Jurisdicional, São Paulo: Editora DPJ, 2006, p. 59.

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos, São Paulo: RT, 2006, p. 196. Araken de Assis (Manual do Processo de Execução, São Paulo: RT, 11ª edição, p. 111) considera a respeito que o livro do "processo de execução" do CPC contém itinerários exteriores que revelam princípios "evidentemente calibrados à natureza da respectiva prestação jurisdicional" Sérgio Muritiba (Ação Executiva Lato Sensu e Ação Mandamental, SP:RT 2006., p. 106) ressalta que "nesse contexto, mais uma vez exaltamos que as técnicas executivas "lato sensu" e mandamental ajustam-se à sociedade pós-moderna, pois dispensam o litigante vitorioso da árdua tarefa da instauração do processo de execução e possibilitam a entrega da tutela jurisdicional de forma mais ágil e eficiente. Basta, por hora, mencionar que, além da dispensa de formação de nova relação processual de natureza executiva, tais técnicas rejeitam a propositura dos chamados embargos do devedor, que, como sabemos, têm sua justificativa arrimada nesses ultrapassados ideais utópicos de segurança e certeza."

Técnica, Ob.cit.,  p. 225.

8 MEDINA, José Miguel Garcia.  Execução civil, São Paulo: RT, 2004, p. 397. (in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia, O Dogma da Coisa Julgada, São Paulo: RT,2003, p. 148 e p. 158 e ss)  abordam o tema, referindo-se à "atipicidade" que encerra o artigo 461 parágrafo 5º do CPC, que dispõe ao juiz as "medidas necessárias" para a realização da tutela específica, de modo que inexiste a respeito a predeterminação.

LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de Execução - São Paulo: Bestbook Editora, 2003, p. 65.

10 Essa ideia se materializou com a evolução das formas instrumentais que eram antes concebidas nos campos de cognição e de execução, moldados em compartimentos estanques, nominados em função da classificação das ações em declaratórias, constitutivas e condenatórias. Pontes de Miranda, e com inspiração no direito alemão, trouxe ainda um novo enfoque, mediante inclusão de duas novas categorias de ações: a mandamental e a executiva. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Bookseller, 1999, p. 131. Para o Autor, as classificações usuais das ações e sentenças feitas pela doutrina são classificações das respectivas ações de direito material que constituem a substância dos respectivos processos onde elas se encontrem. A classificação das ações não diz respeito à relação processual e sim à lide, nada tem a ver com a forma de processo, e sim com o seu conteúdo. Quando se diz que as ações - e as respectivas sentenças de procedência - podem ser declaratórias, constitutivas ou condenatórias, está-se a indicar a ação de direito material afirmada existente pelo autor, em sua petição inicial, e que na perspectiva da relação processual concreta em que elas se apresentam, não serão mais simples hipóteses de trabalho com que o magistrado se depara", concluindo que há uma duplicação de ações: uma dirigida contra o obrigado, outra endereçada contra o Estado, para que este, por meio do juiz, pratique a ação cuja realização privada, pelo titular do direito, o próprio Estado proibiu.

11 Trazidos à colação por Medina (Execução Civil, ob.cit.,, p. 273): "o processo de execução e o de conhecimento são, no direito moderno, dois processos autônomos, independentes um do outro."

12 Enrico Túlio Liebman (Ob.cit., Processo de Execução,  ps. 70/1"

13 Técnica Processual e Tutela dos Direitos, ob.cit., p. 134."

14 Ob.cit., p. 106.

15 Luiz Rodrigues Wambier - Sentença civil - liquidação e cumprimento, São Paulo: RT, 2006, p. 40.

16 Dogma, Ob. Cit., p. 148.

17 Interessante a abordagem de Barbosa Moreira. Afirma o Autor que "decretado simplesmente o despejo, que valor desloca-se ipso facto, do patrimônio do réu para o do autor? Nem sequer se há supor que o objeto da locação passa, como um passe de mágica, das mãos do locatário para as mãos do locador. Isto virá apenas a acontecer, de modo bastante prosaico e nada espetacular, no momento em que o locatário, voluntariamente, entregar a coisa ao locador, ou naquele em que se cumprir o mandado de evacuando: antes não..." (ob.cit., p. 627) Acrescenta a seguir que: "é por meio dessa atividade jurisdicional complementar que se modifica o estado de fato - algo que à sentença, insista-se à exaustão - de maneira alguma é dado operar ex marte proprio". (Sentença Executiva? Ob. Cit., p. 131). Evaristo Aragão dos Santos com propriedade afirma que "nenhuma relação é capaz, por si própria, de produzir efeitos fora do mundo jurídico" (ob.cit., p. 129),  com o que sempre exigirá atividade complementar, a ser realizada pelo Judiciário.

18 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentença - Rio de Janeiro: Forense 2006, p. 173.

19 ASSIS, Araken de. Manual, ob.cit., p. 93.

20  SILVA, Ovídio Baptista. Curso de Processo Civil, São Paulo: RT, 2000, p. 19 e ss.

21 O artigo 461-A do CPC prevê a ação que parte da doutrina denomina como "executiva lato sensu" para as pretensões contendo obrigação de entrega de coisa certa, qualquer que seja o vínculo - real ou obrigacional. Marinoni bem destaca a respeito que "se é verdade que a pretensão fundada em violação de direito real deve abrir oportunidade à ação executiva, é também correto dizer que essa ação será igualmente bastante para os casos em que se exige a restituição de coisa em virtude de desconstituição da relação obrigacional que dava sustentação à posse". (Ob.cit., Técnica, p. 487) . Carnelutti bem destacou que "enquanto o direito de crédito tenha por objeto uma "species", não se apresenta nos atos executivos nenhuma diferença saliente entre o caso de simples execução (de um direito real) e o da expropriação (para um direito de crédito). A execução se efetua sempre tirando ao obrigado o bem que devia não tomar ou deixar tomar para consigná-lo ao titular do direito" Sistema de derecho procesal civil. Tradução de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo e Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Argentina, vol. I, p. 305.