Na gestão de conflitos, a substituição gradual da mentalidade contenciosa por olhares que contemplam meios consensuais passa, decididamente, pela vivência de experiências proveitosas. Oportunidades não faltam: diversas iniciativas vêm sendo engendradas no país para que desenlaces produtivos tenham lugar a partir da construção de consensos.

Dado o incremento nas estruturas disponíveis para viabilizar meios negociais, é possível conceber a existência de efetivo interesse de agir em juízo apenas quando a parte tiver comprovado tentativas de findar a disputa consensualmente?

A resposta positiva é defendida por alguns estudiosos para quem, antes de procurar o Poder Judiciário, a parte deve demonstrar a efetiva impossibilidade de obter, por si própria, a situação almejada.

Um argumento técnico invocado para justificar essa visão é a exigência de interesse processual, condição da ação essencial para que o feito avance rumo à solução de mérito. O interesse de agir é tradicionalmente compreendido sob duplo aspecto: pela imprescindibilidade de invocar a tutela jurisdicional ("interesse-necessidade") e por ser a via eleita apropriada para a obtenção da medida, que deve ser útil no caso concreto ("interesse-adequação")^I.

Apesar de compreensível o posicionamento embasado na falta de interesse de agir, sua prevalência não se consolidou no cenário brasileiro. A tentativa prévia de estabelecer consenso entre as partes, porquanto atrelada à demonstração do interesse de ir a juízo, já esteve presente em alguns dispositivos normativos^II.

Com a Proclamação da República, veio a lume em 1890 o Decreto 359, que revogou normas até então existentes sobre a obrigatoriedade da conciliação como procedimento prévio/ essencial na condução das causas comerciais e cíveis; entendeu-se que tal exigência não se harmonizava com a liberdade inerente aos direitos individuais e a experiência teria demonstrado a inutilidade da tentativa conciliatória - além disso, as despesas, as dificuldades e a procrastinação resultantes da iniciativa teriam levantado o clamor geral e levado vários países a modificar ou abolir tal instituto^III.

Como destaca Marco Lorencini, o instituto "interesse de agir", sob o aspecto da necessidade de demandar, perdeu-se no tempo: o Estado-Juiz deixou de exigir "demonstração concreta de que se tentou resolver o conflito de forma diferente da solução adjudicada proposta pelo ente estatal"^IV.

Estaríamos voltando agora à visão de outrora?

O prestígio à autocomposição decididamente prevaleceu nas recentes mudanças legislativas: a realização de uma sessão consensual inicial está prevista tanto no Código de Processo Civil como na Lei de Mediação, mas o legislador não chegou a condicionar o ingresso no Poder Judiciário à demonstração de prévia tentativa consensual.

O sistema engendrado por ambas as leis prevê que, proposta a ação, o juiz, ao verificar a presença dos "requisitos essenciais" e não constatando ser caso de improcedência liminar do pedido, mande citar o réu para comparecer à sessão consensual^V.

A tentativa de autocomposição não foi eleita como elemento essencial do "interesse de agir"; seu fomento se dará a partir do estabelecimento da sessão consensual como etapa prioritária do processo. Além disso, o CPC contempla exceções à designação da audiência, destacando que ela não ocorrerá (i) se ambas as partes manifestarem expressamente seu desinteresse^VI ou (ii) se não for admissível a autocomposição^VII.

Outra indicação de que as alterações legislativas não vincularam a tentativa de autocomposição como parte do interesse de agir é o fato de que a ausência do autor à sessão consensual não gera a extinção do processo sem resolução de mérito. A falta injustificada à audiência conciliatória é considerada ato atentatório à dignidade da justiça e gera como sanção, tanto para o autor como para o réu, a incidência de multa de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa^VIII.

Vale também destacar que providenciar a adequada filtragem das disputas para encaminhá-las à composição por meios consensuais é muito importante. A ponderação sobre a efetiva possibilidade negocial em cada caso concreto é primordial para a proveitosa adoção de meios consensuais. Se na petição inicial houver resistência à autocomposição, por exemplo, embasada no descumprimento de acordos anteriores, não poderá ser apropriado afastar desde logo a designação da sessão consensual? A falta de intenção negocial e a concreta sinalização de má-fé indicam que sim; afinal, a autonomia da vontade e a boa-fé são princípios inerentes à conciliação e à mediação^IX.

Como se nota, fatores diversificados podem levar à conclusão sobre não ser adequado concentrar esforços nos meios consensuais em certo momento. Se uma parte, por exemplo, atuou reiteradamente de má-fé e violou pactos anteriores, a outra reputará essencial contar com uma decisão impositiva da autoridade estatal. Revela-se crucial que os meios consensuais sejam usados de modo adequado na administração das controvérsias, sob pena de passarem a ser vistos como geradores de uma fase inútil que apenas prejudica a duração razoável do processo^X.

Esse entendimento, porém, pode ser questionado nos tempos atuais. Diante de tamanho fomento à adoção de meios extrajudiciais de composição de conflitos, será que a obrigatoriedade de tentativas consensuais prévias à provocação da jurisdição não se revela a melhor iniciativa?

A pergunta evoca outra, já que é comum questionar a maneira apropriada de inserir a mediação no contexto geral de tratamento de conflitos: deve a legislação exigir que as pessoas se submetam a um procedimento consensual prévio ou compete ao juiz, caso a caso, incentivar sua utilização, respeitando a liberdade das partes^XI?

A obrigatoriedade se revela consentânea com a autodeterminação das partes? Certamente não. Além disso, há dúvidas quanto à eficácia da mediação compulsória: havendo obrigatoriedade, as partes não têm motivação suficiente para chegar a uma solução negociada, sendo a fase consensual apenas mais uma etapa a ser superada; a partir do momento em que há voluntariedade, as partes consideram a mediação atraente por fatores como o fato de poderem controlar o procedimento e assumir a responsabilidade de resolver os próprios problemas^XII.

A voluntariedade é nota essencial da mediação porque negociações não podem prescindir da aceitação expressa dos participantes: eles devem escolher o caminho negocial e se engajar na conversação durante o procedimento^XIII.

Vale ressaltar que, mesmo nos ordenamentos jurídicos em que se exige a realização de sessão consensual como requisito à apreciação da demanda, a obrigatoriedade não ultrapassa o primeiro encontro: neste, as partes podem manifestar sua negativa em participar das negociações facilitadas pelo terceiro imparcial, optando por interrompê-las quando desejarem^XIV.

E não poderia ser mesmo diferente: como a disposição de participar é crucial para que haja tratativas eficientes, a imposição é incompatível com a mediação. Para que as sessões consensuais sejam proveitosas, sua ocorrência deve se verificar de maneira não impositiva, sob pena de comprometimento da livre manifestação de vontade e da obtenção de consensos reais^XV.

Além disso, impor a adoção de meios consensuais é medida que tende a gerar antipatia quanto às iniciativas negociais e enseja efeito contrário ao pretendido. Não há como impor a vontade de conversar e negociar: o engajamento precisa ser genuíno para que o diálogo possa avançar de forma proveitosa.

Quando a autocomposição é imposta ela perde sua legitimidade, já que as partes não são propriamente estimuladas a compor seus conflitos, mas coagidas a tanto; essa situação, que pode ser denominada "pseudoautocomposição^XVI" - ou, em um neologismo, "coerciliação" - é altamente criticável.

Como bem destaca Fabiana Spengler, "o risco de introduzir a mediação no sistema jurisdicional é reduzi-la à condição de um mero instrumento a serviço de um Sistema Judiciário em crise, mais do que da paz social"^XVII.

Por fim, exigir a demonstração da tentativa negocial ensejará um obstáculo para as pessoas necessitadas de acesso à justiça: a falta de colaboração da pessoa resistente ao meio consensual terá como recorrente efeito a recusa em deixar registrada sua negativa. Como alguém poderá provar que tentou negociar se o outro lado não disponibilizar instrumentos aptos a atestar a rejeição?

O caminho mais condizente com os meios consensuais é providenciar e divulgar, ao máximo, iniciativas profícuas, além de incentivar partes e advogados/defensores a conhecê-los^XVIII.

Para que a mediação e outros meios consensuais sejam prestigiados, é preciso investir em iniciativas de conscientização, informação e disponibilização de oportunidades^XIX com pleno respeito aos princípios inerentes aos meios consensuais. Quanto mais iniciativas proveitosas e respeitosas forem vivenciadas, mais as pessoas escolherão a mediação como trilha a ser percorrida na construção de valiosos consensos.

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