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Breves anotações processuais sobre a lei 14.230/21 e seu impacto no campo do combate à corrupção

sexta-feira, 11 de março de 2022

Como cediço, a lei 14.230/21, antes mesmo do início de sua vigência já despertava intensos e calorosos debates no ambiente acadêmicoi, máxime em relação à liberdade de conformação legislativa, contrastada com a necessária e cogente tutela da probidade administrativa desenhada em sede constitucional.

Entrementes, o Brasil ainda tropeça na tentativa de encontrar caminhos institucionais aptos e adequados ao combate sistêmico da corrupçãoiii.

Tanto é assim que o recentemente divulgado IPC (Índice de Percepção da Corrupção), desenvolvido e produzido pela Transparência Internacional, descortinou que o objetivo de repressão aos atos de improbidade administrativa previsto no art. 37, §4º, da CRFB/88 ainda não passou de uma mera promessa.

O péssimo desempenho do Brasil o deixou mais uma vez abaixo da média global, de 43 pontos. A nota de 38 pontos alcançada no último ano foi a mesma registrada em 2020 e representa o terceiro pior resultado da série histórica, colocando o Brasil na vergonhosa 96ª posição, atrás de países como Etiópia, Namíbia, Vanuatu e Burkina-Faso.

Nesse cenário absolutamente desolador, é de se questionar se as modificações introduzidas pela lei 14.230/21 cumprem alguma sorte de avanço institucional, ou, ao revés, endereçam objetivos que se desviam da necessária efetividade no combate à corrupção.

Nós sempre decantados encontros e desencontros entre direito material e processoiii, vivemos atualmente uma época de intensa aproximação, em que o direito material confere pistas e evidências para sua concretização a um processo cada vez mais maleável, flexível e customizado.

De acordo com Cabral (para quem a relação contemporânea entre direito e processo assume uma configuração coaxial)iv, observamos um gradativo retorno do processo ao direito material, assumindo aquele a sua missão de não apenas atuar a vontade concreta da lei, mas sim de tutelar jurisdicionalmente os direitos, caso estes não possuam satisfação e concreção espontânea no âmbito das relações jurídicas.

Com efeito, a arena processual (dentro e fora do Judiciário) deve atuar na perspectiva de servir ao direito material (e vice-versav), maximizando os seus procedimentos e as suas técnicas processuais com o objetivo de propiciar o maior rendimento possívelvi a cada processo.

No entanto, nitidamente na contramão do combate à corrupção, a Lei 14.230/21 substituiu a regra da legitimidade concorrente do Ministério Público e da pessoa jurídica de direito público lesada prevista no art. 17 da lei 8.249/92, em sua redação originária, pela previsão da legitimidade exclusiva do Ministério Público para a propositura das ações de improbidade administrativa e celebração de acordos de não persecução cível.

A corroborar a tônica no sentido do seu caráter eminentemente sancionador, há a previsão do art.17-D da Lei 8249/92 de que a ação de improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal, não se enquadrando como ação civil.

Nessa vereda que se coloca o vívido debate trazido com absoluta grandeza e transparência acadêmicas por Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jrvii.

A posição histórica trazida por ambos os autores apontava que a ação de improbidade administrativa possuía uma natureza dúplice, dialogando tanto com o microssistema da tutela coletiva, bem como com o direito administrativo sancionador.

Em outras palavras, o procedimento especial da ação de improbidade administrativa ao mesmo tempo em que pré-ordenado ao escopo ressarcitório inserido no microssistema da tutela coletiva, também possuiria nítido caráter punitivo diante das previsões desenhadas pelo direito administrativo sancionador.

Pois bem.

Por força das modificações introduzidas pela lei 14.230/21, Fredie Didier Jr. propôs então a reconstrução do sistema tradicional de categorias classificatórias, de modo a alocar a ação de improbidade fora do "guarda-chuva" do conceito de processo coletivoviii.

O fundamento é o de que sob o viés dogmático nenhuma das normas próprias dos processos coletivos é aplicada no âmbito da ação de improbidade administrativa, tais como a fair notice, a certificação do processo para definição do grupo, ampliação do contraditório ao grupo e extensão da coisa julgada ao membro do grupoix.

Hermes Zaneti Jr., por sua vez, defende a tese de ainda ser possível o enquadramento da ação de improbidade como espécie de ação coletiva, pois é destinada ao combate à corrupção, tutelando a moralidade e probidade administrativa, direitos coletivos em sentido amplo.

A discussão, contudo, não se limita ao plano teórico, na medida em que possui consequências práticas relevantes, notadamente quanto à legitimidade ativa ad causam e ao trânsito de técnicas processuais.

A se adotar a premissa de que a natureza da ação de improbidade administrativa é apenas de direito administrativo sancionador, a consequência é a inadmissibilidade do alargamento do rol de legitimados ativos, pois restaria inaplicável o regramento do microssistema de processo coletivox.

Isso porque a responsabilização dos agentes públicos e o ressarcimento ao erário por meio da ação de improbidade administrativa (e do acordo de não persecução cível) se aproximariam, sob tal vertente, aos regramentos subjacentes à ação penal, de modo a justificar a legitimidade ativa privativa por força do art. 129, I, da Constituição da República.

Pode-se argumentar, ainda, que o escopo teria sido o de garantir a segurança jurídica dos acordos de não persecução cível celebrados. Isso porque o Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica, seria capaz de realizar um controle mais preciso da persecução civil e celebrar acordos de não persecução adequados e consentâneos com os requisitos e pressupostos legais.

No entanto, este não parece ser o melhor entendimento, em atenção à natureza e ao escopo da ação de improbidade administrativa, tal como afirmado pelo comando normativo do art. 37, § da Constituição da República, cuja concretização ainda esbarra em obstáculos dos mais diversos.  

Conquanto a lei 14.230/2021 tenha promovido modificações com vistas a reforçar o perfil da ação de improbidade administrativa inserido exclusivamente no campo do direito administrativo sancionador, tais mudanças não tiveram o condão de excluir a ação de improbidade do microssistema de processo coletivo.

A razão de tal enquadramento repousa na induvidosa natureza dos direitos tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa, vez que o combate à corrupção encerra e traduz, fundamentalmente, a defesa dos direitos da coletividade quanto à probidade administrativa, direitos coletivos em sentido amplo.

A compreensão de que se trata de uma ação coletiva conduziria à aplicação do microssistema de tutela coletiva, a justificar, no nosso entender, a ampliação do rol dos legitimados e o trânsito de técnicas processuaisxi.

Essa orientação também milita a favor do princípio do acesso à ordem jurídica justa (art. 5º, XXXV da Constituição da República), da máxima efetividade da tutela do patrimônio público e da probidade administrativa, na medida em que confere plena eficácia ao preceituado no art. 37, § da Constituição da República.

Em acréscimo, a atuação da pessoa jurídica de direito público lesada é importante, tanto para o ressarcimento do dano, quanto para a eficácia do processo punitivo do agente público, pois possuem as referidas pessoas jurídicas informações necessárias à apuração da extensão do dano, bem como para a compreensão das nuances do ato de improbidade administrativa.

Afigura-se como um verdadeiro contrassenso a regra restritiva: as pessoas jurídicas de direito público não ostentam legitimidade para a propositura da ação de improbidade, porém são legitimadas para a liquidação e execução da decisão transitada em julgado proferida na ação de improbidadexiii.

Note-se, inclusive, que, no caso da liquidação e execução do julgado, a legitimidade é da pessoa jurídica de direito público lesada, atuando o Ministério Público subsidiariamente (art. 18 da Lei 8.249/92).

Em prol da inserção da ação de improbidade no microssistema de processo coletivo, poder-se-ia, ainda, defender que o art. 17-D da Lei 8.249/92 não teria afastado o caráter de ação coletiva, pois a natureza sempre foi híbrida: punitiva para os agentes e de ressarcimento ao patrimônio público.

O dispositivo apenas explicitou o que já era defendido pela doutrina quanto à inegável genética também sancionatória que carrega a ação de improbidade administrativa.

Com efeito, asseverar que o procedimento especial destinado à tutela da probidade administrativa possui uma única e exclusiva natureza sinaliza a um só tempo por um indevido decote da própria função epistêmica do processo, bem como uma absoluta redução da complexidade dos diversos direitos fundamentais contrapostos que marcam a realidade fenomênica retratada no processoxiii.     

Dito isso, tem-se que a orientação desta segunda corrente de pensamento foi a adotada no bojo de recentíssima decisão monocrática proferida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraesxiv.

Em tal oportunidade, o i. Ministro deferiu parcialmente a medida cautelar requerida no bojo das ADIs 7042 e 7043/DF, para fins de se conceder interpretação conforme a Constituição do caput e §§ 6º-A, 10-C e 14, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, no sentido do reconhecimento da legitimidade ativa concorrente entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público lesadas para a propositura da ação de improbidade administrativa, bem como a suspensão do § 20 do art.17 da Lei de Improbidade, e art 2º da lei 14.230/21.  

Em primeiro lugar, houve o reconhecimento da inconstitucionalidade da regra de legitimidade exclusiva do Ministério Público em razão da violação do art. 129, § 1º, da Constituição da República, o qual preceitua que a legitimação do Ministério Público para as ações civis públicas previstas no art. 129 da Carta Magna não impede a de terceiros.

Neste ponto, depreende-se ter havido o enquadramento da ação civil de improbidade como ação civil pública, ao mencionar o Ministro Alexandre de Moraes os incisos III e o §1º do art. 129 da Constituição da República.

E, ainda, foi destacado o fato de inexistir um instrumento de controle da propositura da ação como aquele estabelecido no âmbito penal, no qual há a previsão constitucional da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX, da Constituição da República). 

Pontuou-se, outrossim, a ofensa aos princípios constitucionais do acesso à justiça, da eficiência, além do óbice ao exercício da competência comum dos entes públicos de "zelar pela guarda da Constituição" e "conservar o patrimônio público" (CF, art. 23, I), representando, por fim, um significativo retrocesso no que tange ao imperativo constitucional de combate à improbidade administrativa (art. 37, §4º, da CRFB/88).

Como visto, ainda que provisória, a decisão em comento proferida pelo STF confere um fôlego necessário para que os textos normativos trazidos pela lei 14.230/21 não se apartem do cogente parâmetro constitucional, de modo a não permitir que o art. 37, §4º, da CRFB/88 se transforme em apenas uma promessa oca e vazia.  

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i Disponível aqui. e "Senado substitui lei de improbidade por lei da impunidade, escreve Roberto Livianu".

ii https://transparenciainternacional.org.br/ipc/?utm_source=Ads&utm_medium=Google&utm_campaign=%C3%8Dndice%20de%20Percep%C3%A7%C3%A3o%20da%20Corrup%C3%A7%C3%A3o&utm_term=Percep%C3%A7%C3%A3o%20da%20Corrup%C3%A7%C3%A3o&gclid=Cj0KCQiA0p2QBhDvARIsAACSOOPcbDdMNfw3N0zC2Q3lsV7Hbgceono0KzbT9KnrCM8rb13RCjQyTosaAjknEALw_wcB. Consulta realizada em 12 de fevereiro de 2022. Os dados do IPC 2021 mostram que o país está estagnado, sem ter feito avanços significativos para enfrentar o problema no período. Por outro lado, o desmonte institucional e a inação do governo no combate à corrupção podem levar a notas ainda piores nos próximos anos.

iii BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2011; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, nº 26, 2006; ZANETI JR., Hermes. A teoria circular dos planos (direito material e direito processual). In. DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. 6.ed. Salvador: Jus Podivm, 2008; CABRAL, Antonio do Passo. Da instrumentalidade à materialização do processo: as relações contemporâneas entre direito material e direito processual. Civil Procedure Review. v. 12, n. 2: maio-ago. 2021.

iv Idem, Ibidem, pp. 97.

v Acerca da fecunda interação entre direito material e processo, o saudoso mestre Calmon de Passos pontifica que "antes de o produto condicionar o processo é o processo que condiciona o produto. Em nível macro, a norma jurídica de caráter geral é algo determinado pelo processo de sua produção, um processo de natureza política. É esse processo que reclama rigorosa disciplina, em todos os seus aspectos - agentes, organização e procedimentos - sob pena de se privilegiar o arbítrio dos decisores. Não há como se dissociar o direito obtido como produto da organização política da sociedade que o produz e do processo político mediante o qual as reduções de complexidade se efetivam nesse primeiro momento, macropolítico e macroeconômico. Nem para aí o processo de produção do direito, pois ele prossegue numa segunda etapa, aquela que, no nível micro, deve editar a norma reguladora de um conflito precisamente delimitado em termos de pessoas, de tempo, de lugar e de circunstâncias. Também aqui, como ali, antes de o produto condicionar o processo, é o processo que condiciona o produto. E também aqui não podemos dissociar o produto do processo de sua produção, que reclama, como antes, rigorosa disciplina, em todos os seus aspectos - agentes, organização e procedimentos - sob pena de se privilegiar o arbítrio dos decisores" (CALMON DE PASSOS, Joaquim José. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. Revista de Processo, nº 102, São Paulo: RT, abr. 2001).

vi Interessante notar, nesse particular, a arguta advertência de Zamorra y Castillo no sentido de que "o processo rende, com frequência, muito menos do que deveria - em função dos defeitos procedimentais, resulta muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes quando possível, o abandonem". ZAMORRA Y CASTILLO. Processo, autocomposição e autodefensa. Cidade do México: Ed. Universidad Autónoma Nacional de México, 1991. p. 238.

vii DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil:processo coletivo. 16ª ed. Salvador: JusPodivm, 2022, Nota Explicativa Inicial em Coautoria.

viii Idem, Ibidem, p. 25. Em igual direção, por todos, MERÇON-VARGAS. Sarah. Teoria do processo judicial punitivo não-penal. Salvador: Editora Juspodvim, 2018.  

ix Idem, Ibidem. 

x Apesar de inserir a ação de improbidade administrativa como espécie de ação civil pública, Hermes Zaneti Jr entende que não se aplica o microssistema de processo coletivo para ampliar os legitimados ativos, por força da existência de norma expressa no sentido da legitimidade exclusiva do Ministério Público no art. 17 da Lei de Improbidade. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. 16ª ed. Salvador: JusPodivm, 2022, Nota Explicativa Inicial em Coautoria.

xi Neste mesmo sentido é o entendimento de Daniel Amorim de Assumpção Neves e Rafael Carvalho  Rezende Oliveira que  defendem a permanência de uma legitimidade concorrente e disjuntiva a despeito das modificações legislativas. Também compreendem os referidos autores como possível ingressar a pessoa jurídica de direito público lesada no processo como coautora. NEVES, Daniel Amorim  Assumpção.  Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Lei 14230 de 25.10.2021. Comentada artigo por artigo. Rio de Janeiro: Forense, 2022. E-book.Posição 107.

xii Embora defendam a exegese restritiva em sede de legitimidade ativa, Luiz Manoel Gomes Jr e Rogério Favreto consideram uma clara incoerência a legitimidade das pessoas jurídicas de direito público lesadas para a execução do julgado, e atuação subsidiária do Ministério Público. FAVRETO, Rogério; GOMES JR, Luiz Manoel. In: Comentários à nova Lei de improbidade Administrativa. GAJARDONI, Fernando; Cruz, Luana Figueiredo; GOMES JR. Luiz Manoel lei 8429/1992 com as alterações da lei 14230/2021. 5ª ed. São Paulo : Thomson Reuters, 2021, p 331. 

xiii Sempre a frente do seu tempo, a saudosa e atemporal Ada Pellegrini Grinover enunciava que: "ao invés de só inverter o enfoque processo-direito pelo de direito-processo, a proposta é partir da crise de direito material - ou seja do conflito específico - para analisar (ou construir) a solução processual adequada. Isto significa também dar ao direito processual um enfoque multidisciplinar, pois os conflitos são naturalmente examinados pela sociologia ou pela política, e mais raramente pelo Direito. E, no entanto, o direito integra a categoria das ciências sociais" (GRINOVER, Ada Pellegrini Grionover. Ensaio sobre a processualidade: fundamentos para uma nova teoria geral do processo. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016, p. 14).    

xiv "Moraes concede cautelar para que advocacia pública possa ajuizar ações de improbidade"

Atualizado em: 10/3/2022 15:44