segunda-feira, 29 de novembro de 2021

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Temas relevantes e atuais do Direito Penal Econômico.

Guilherme Brenner Lucchesi e Maria Victoria Costa Nogari
GameStop1 é uma empresa americana, fundada em 1984, que atua no ramo de jogos eletrônicos, tendo como atividade a venda de video games e acessórios em lojas físicas. Com a modernização do mercado e as facilidades na realização de compras online, o seu faturamento foi comprimido nos últimos anos, devido ao seu modelo de negócio ultrapassado. Em janeiro de 2021, essa empresa foi o foco de uma prática incomum no mercado de valores americano2. Em razão de diversos fatores3, as ações da GameStop caíram consideravelmente no ano de 2020. Tal fato levou a alguns de seus investidores a "shortearem" suas ações. Esse termo se traduz na prática de short selling, que consiste na venda do ativo para, posteriormente, comprá-lo novamente e lucrar com a transação. Importante mencionar que a prática - também chamada de "venda a descoberto" - agrega valor à operação quando há baixa no valor da ação entre as operações. É dizer que se a ação subir, perde-se dinheiro. Da análise do cenário global em que a GameStop se encontrava e considerando que, até aquele momento, não existia perspectiva de alteração no modelo de negócio da empresa, a operação seria, muito possivelmente, acertada. Todavia, usuários da plataforma Reddit (rede social em que os navegantes se reúnem em fóruns para discussões sobre assuntos gerais), no fórum Wall Street Bets - especificamente voltado a assuntos relacionados ao mercado de valores e composto majoritariamente por investidores individuais - decidiram se juntar e dar início à compra desenfreada de ações da GameStop. Os usuários afirmaram publicamente nas redes sociais que teriam como um de seus objetivos prejudicar os grandes investidores que optaram pela realização da "venda a descoberto". Inclusive, houve uma espécie de crença de que a ação retiraria dinheiro de grandes investidores, como fundos, por exemplo, fazendo com que investidores individuais - pessoas físicas - lucrassem. As movimentações foram realizadas através de plataformas de trade como a RobinHood4, que possibilita a operação por investidores individuais sem taxa alguma. Isso atraiu os usuários do Reddit que buscavam essa atuação imediata e sem custo. Os investidores individuais visavam o que se chama de short squeeze5 - um dos efeitos colaterais da prática de short selling mencionada acima. O termo tem relação com uma espécie de "efeito dominó", na medida em que os investidores que "shortearam" as ações observam seus valores subirem e as compram novamente de forma "apressada", a fim de cessar sua perda. Porém, a operação faz com que o preço aumente ainda mais. Torna-se um ciclo com alta capacidade de prejudicar quem optou pela "venda a descoberto". Após dias de operação no caso da GameStop, as ações chegaram a subir mais de 1800%6. O objetivo dos usuários do Reddit que participaram da ação foi atingido, sendo que a maioria dos grandes investidores que haviam investido em short selling perderam dinheiro nas operações. Apesar de aparentemente inofensiva e, de forma romantizada, até heroica - em uma leitura no estilo Robin Hood7 -, a prática caminha em uma linha muito tênue entre a legalidade e a presença de ilícito. Quanto à caracterização de conduta administrativa, parece claro que há transgressão de normas. Isso porque, conforme os incisos I e II da Instrução Normativa 8/79 - sobretudo as alíneas "a" e "c" -, é vedada a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários e a realização de operações fraudulentas. Parece que, nesse caso, pode haver subsunção do fato à norma. Vejamos: as condições de elevação de valores das ações da GameStop foram decorrentes de negociações ardilosas entre os players do mercado, tendo gerado evidente alteração no fluxo de ordens de compra dos ativos, assim como terceiros foram induzidos a erro. O ilícito administrativo de manipulação de mercado parece suficientemente caracterizado. À época dos fatos, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) lançou nota8 em que alertou quanto à possibilidade de enquadramento das condutas em ilícitos. A nota enuncia que "pode contribuir para a caracterização da manipulação a atuação de um conjunto de pessoas, agindo sob um interesse comum, sendo todas elas, pelo menos em tese, possíveis de responsabilização pela conduta vedada pela Instrução CVM 8". Outrossim, o informativo adverte que "a manipulação do mercado é passível de punição na esfera penal, conforme crime tipificado no art. 27-C da Lei 6.385/76". Contudo, em sendo caracterizada a conduta administrativa, restará configurado também o tipo penal? A questão merece especial atenção. O tipo penal9 em análise foi incluído na legislação em 2001, tendo sofrido alteração em 2017. Sua redação atual prevê como crime a conduta de "realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros". As operações simuladas tratam especificamente de operações realizadas dentro do mercado de valores mobiliários. Já "outras manobras fraudulentas" é um termo aberto, inserido no tipo penal com o objetivo de enquadrar outras condutas que não as especificamente realizadas dentro do mercado, mas que o afetem. Ademais, o tipo possui mais três elementos subjetivos diversos do dolo, quais sejam a finalidade de (i) elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário; (ii) obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem; ou (iii) causar dano a terceiros.10 O primeiro deles - item (i) - é obrigatório. Toda a conduta enquadrada como crime através deste artigo deve, obrigatoriamente, ter como finalidade elevar, manter ou baixar a cotação de um ativo. Os demais - itens (ii) e (iii) - são alternativos, ou seja, além da finalidade de elevar, manter ou baixar o valor de um ativo, a conduta deve visar, alternativa ou cumulativamente, uma vantagem indevida ou um dano a terceiro. O bem jurídico protegido pelo tipo penal é, de forma ampla, o mercado de valores mobiliários. A doutrina diverge quanto à especificidade dessa proteção. Parte dela entende o bem jurídico como a estabilidade do mercado11. Igualmente, menciona-se sua transparência, igualdade de oportunidade12 e capacidade alocativa13. Portanto, apesar das divergências, o foco de proteção será sempre o mercado de capitais, variando a especificidade de cada termo escolhido. Trata-se de delito formal, sendo que a obtenção de vantagem ou a criação de prejuízo configura mero exaurimento do delito. A simples realização da conduta, sendo ela operação simulada ou manobra fraudulenta, desde que possua os fins delimitados pelo tipo, é suficiente para a consumação do delito. Traçados breves comentários quanto ao tipo, passa-se à análise quanto à possível incidência ou não da conduta relacionada aos usuários do Reddit e à GameStop como crime contra o mercado de capitais. Percebe-se a configuração dos elementos subjetivos. Isso porque, como uma forma de propagar a ideia e angariar mais adeptos à prática, foi amplamente divulgado pelos próprios agentes que o objetivo era fazer com que os grandes investidores que optaram pela prática da venda a descoberto tivessem prejuízo. Portanto, o dolo de causar prejuízo a terceiro está evidenciado. De igual forma, quando se observa que as ações foram compradas especificamente com o fim de elevar o preço do ativo, resta igualmente configurado o dolo de elevar o preço de valor mobiliário. Todavia, ainda que esteja presente o elemento subjetivo do tipo, o ponto nevrálgico para a discussão é a análise do elemento objetivo, sobretudo o termo "manobra fraudulenta", o qual requer um exame mais detido. CAVALI14 explica que o termo "fraudulenta" está vinculado à capacidade de induzir terceiros a erro. No caso em exame, a indução aparentemente ocorreu. Apesar do interesse dos investidores estar descrito de forma expressa dentro da plataforma Reddit e de sua amplitude, não se pode tê-la como, de fato, pública. A plataforma abrange um número específico de pessoas, existindo outros investidores que não possuem acesso ao fórum e que, portanto, podem ter sido induzidos pela movimentação e, em razão disso, comprado as ações15. Importante relembrar que referidas operações contaram com intuito meramente moral ou simbólico, sem um fundamento econômico baseado no próprio mercado. Portanto, utilizando como base o marco teórico apresentado por CAVALI, com relação ao significado da fraude neste caso, entende-se que a manobra apresentava o potencial de induzir terceiros em erro, criando a manobra fraudulenta exigida pelo tipo penal. Nesse sentido, a posição desta autora é pela possibilidade de enquadramento da conduta dos investidores individuais usuários do Reddit que optaram por se juntar e deliberadamente aumentar o preço de ações, gerando prejuízo aos grandes investidores envolvidos na operação. Contudo, não se pode ignorar o fato de que apenas os que deram início à ação, que racionalizaram a questão e estimularam os demais, poderiam ser enquadrados como sujeitos ativos deste delito. No caso, por se tratar de redes sociais, dada à proporção que a ação tomou, seria difícil a identificação dos atores envolvidos. Portanto, embora juridicamente possível, especificamente no caso da GameStop, parece ser faticamente inviável a responsabilização penal dos respectivos agentes. __________ *O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR. __________ 1 Dados extraídos do site https://www.referenceforbusiness.com/history2/17/GameStop-Corp.html. Acesso em 02 nov. 2021. 2 Dados extraídos do site https://www.cbsnews.com/news/gamestop-reddit-and-the-battle-of-wall-street/. Acesso em 02 nov. 2021. 3 Os fatores incluem tanto o modelo de mercado já obsoleto comentado, quanto a própria pandemia de Covid-19, na medida em que, além da crise econômica mundial instalada, os países em geral passaram por diversos períodos de lockdown, o que certamente dificultou ainda mais sua atuação no mercado.  4 Site oficial https://robinhood.com/us/en/. 5 Dados extraídos do site https://www.capitalresearch.com.br/blog/investimentos/short-squeeze/. Acesso em 06 nov. 2021. 6 Dados extraídos do site https://tecnoblog.net/406754/gamestop-reddit-wallstreetbets-robinhood-e-o-que-tudo-isso-significa/. Acesso em 02 nov. 2021. 7 Referência ao conto literário "As aventuras de Robin Hood", de Howard Pyle (1883). 8 CVM. Alerta ao Mercado. Encontrado em: https://www.gov.br/cvm/pt-br/assuntos/noticias/cvm-alerta-possivel-atuacao-irregular-de-pessoas-em-midias-sociais-com-vistas-a-influenciar-o-comportamento-de-investidores - Acesso em 01 nov. 2021. 9 BRASIL. Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6385.htm. Acesso em 14 nov. 2021. 10 CAVALI, Marcelo Costenaro. Manipulação do mercado de capitais: fundamentos e limites da repressão penal e administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2018. p. 336-340. 11 EIZIRIK, Nelson; GALL, Ariádna; PARENTE, Flávia; HENRIQUES, Marcus de Freitas. Mercado de Capitais: regime jurídico. 4 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2019. p. 690.                                                                                                          12 BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra omercado de capitais. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 359-360. 13 CAVALI, Marcelo Costenaro. Manipulação do mercado de capitais: fundamentos e limites da repressão penal e administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2018. p. 303. 14 CAVALI explica que "a expressão 'outras manobras fraudulentas' funciona como cláusula de fechamento do tipo, abarcando outras condutas que, embora não propriamente simuladas, induzem terceiros a erro". (CAVALI, Marcelo Costenaro. Manipulação do mercado de capitais: fundamentos e limites da repressão penal e administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2018. p. 294). 15 Igualmente, CAVALI expôs essa opinião em Webinar realizada pela plataforma JOTA. O autor entende que "você ter pessoas se reunindo, para, sem um fundamento econômico, em um grupo fechado, movimentar o preço em determinado sentido, isso caracteriza sim um ilícito. É uma manobra fraudulenta (...). Embora seja um grupo de... eu não sei quantas pessoas integram esse Reddit ou aqui um grupo de Telegram no Brasil, mas sem dúvida, ainda assim, é um grupo muito mais restrito. (...) então isso faz com que outras pessoas que estão no mercado e não tem conhecimento disso vejam aquilo e em razão até de um fenômeno de seleção adversa, eles imaginam que exista algum fundamento para aquela negociação e isso acaba também puxando o preço para cima". (CAVALI, Marcelo Costenaro. Canal JOTA. O caso GameStop e a manipulação de mercado no Brasil | 11/02/21. Youtube, 11/02/2021. Disponível em:  https://youtu.be/20jvb_a6ugg. Acesso em 04 nov. 2021). __________ Maria Victória Esmanhotto     Mestranda em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA) e graduada pela mesma instituição (2020). Membro do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da UFPR (NUPPE). Advogada Criminalista no Escritório Beno Brandão Advogados Associados
Nas últimas décadas, a pena privativa de liberdade perdeu parte de sua centralidade com o progressivo deslocamento das reações penais para o domínio econômico1. Desde uma influência internacional e estrangeira, fomentada pela deflagração de grandes operações voltadas à apuração da criminalidade econômica no país, molda-se no processo penal brasileiro uma valorização dos aspectos patrimoniais decorrentes do crime2. Em suma, estratégias patrimoniais de combate à criminalidade3 estão na pauta do dia de quem comanda a política criminal no Brasil e, nesse cenário, assistiu-se a um verdadeiro "resgate" das medidas assecuratórias previstas no Capítulo VI do Título VI do CPP. Ao lado do sequestro de bens (arts. 125 a 132, CPP), o qual recai sobre bens adquiridos com os proventos da infração a fim de assegurar o perdimento declarado em sentença (art. 91, II, CP) - ou, caso não encontrados ou se encontrem no exterior, sobre bens ou valores equivalentes (art. 91, §§ 1.º e 2.º, CP) -, o Código de Processo Penal prevê as medidas cautelares patrimoniais de especialização da hipoteca legal e de arresto4 (arts. 134 a 137, CPP), as quais, diferentemente daquela, recaem sobre bens de origem lícita. Apesar de a finalidade precípua do arresto e da especialização da hipoteca legal residir em garantir a reparação do dano (art. 91, I, CP), não raro se vê a decretação dessas medidas para assegurar o pagamento da multa a ser fixada em eventual sentença condenatória. Contudo, apesar de ainda aplicadas por Juízes e Tribunais do país - o que se infere da análise da jurisprudência das Cortes superiores5 -- não há como se assegurar o pagamento de pena de multa por medida cautelar patrimonial no processo penal. Como dito, a especialização de hipoteca legal tem por objetivo assegurar a reparação do dano causado pelo crime. Contudo, dano e sua reparação são matérias afetas ao direito privado, cabendo à legislação penal (art. 91, I, CP) e processual penal (art. 134, CPP) apenas estabelecer mecanismos para a sua incidência no curso do processo penal e com o advento da condenação. Veja-se que a medida cautelar do art. 134 do CPP não estabelece o direito de hipoteca, em si. Trata-se a hipoteca legal de direito real previsto no Código Civil (art. 1.489, CC), cuja aplicação se dá ope legis. O que a lei processual penal estabelece é a especialização e o registro da hipoteca legal. O arresto, por seu turno, é aplicado "nos termos em que é facultada a hipoteca legal" (art. 137, CPP).     Quando decretado o Código de Processo Penal ainda se encontrava em vigência o Código Civil de 1916 que, em seu art. 8276, conferia hipoteca legal (i) ao ofendido ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do acusado, para a satisfação do dano causado pelo delito e o pagamento de custas processuais, e (ii) à fazenda pública sobre os imóveis do acusado, para o cumprimento das penas pecuniárias e o pagamento das custas processuais. O art. 827 do Código Civil ab-rogado corresponde em sua maior parte ao art. 1.489 do Código Civil vigente7. Contudo, ao estabelecer as hipóteses de hipoteca legal, o Código Civil de 2002 apenas reproduziu o direito real de garantia aplicável com o objetivo de garantir a reparação do dano causado pelo crime e o pagamento das custas (art. 1.489, inc. III, CC), sem estabelecer garantia voltada à fazenda pública para assegurar o cumprimento de penas pecuniárias. Como a medida cautelar prevista no art. 137 do CPP é fundada em direito real de garantia disposto expressamente em lei, a exclusão de uma das hipóteses de hipoteca legal pelo Código Civil de 2002 implica a supressão das medidas cautelares patrimoniais que lhes são instrumentais - i.e. especialização de hipoteca legal e arresto. Isto se dá pois não cabe à lei processual penal criar hipóteses de direito real de garantia. Não se deve descuidar que o CPP, como dito, foi decretado na vigência do Código Civil de 1916. No que diz respeito às medidas assecuratórias, este Capítulo do CPP resta praticamente inalterado desde sua redação original. Justamente por este motivo, ainda que o art. 140 do CPP inclua as "penas pecuniárias" como um dos objetos das medidas assecuratórias de especialização de hipoteca legal e de arresto, desde o Código Civil de 2002, não existe previsão legal que fundamente a especialização de hipoteca legal destinada a este fim. O entendimento também se aplica às leis especiais8 que preveem a decretação de medidas assecuratórias vinculadas aos crimes por elas normatizados. Tais leis, ao enunciarem a possibilidade de aplicação de "medidas assecuratórias", referem-se às medidas previstas nos arts. 124 a 144 do CPP, ou seja, não criaram cautelares novas e, por essa razão, submetem-se ao regime do CPP. Ressalta-se que a lei processual penal - diferentemente da lei processual civil - não confere poder geral de cautela que possibilite ao juízo decretar medidas assecuratórias não previstas em lei, tampouco as aplicar para finalidades diversas daquelas estabelecidas legalmente9. A garantia de legalidade em matéria criminal não se limita ao momento da cominação da pena, mas diz respeito à legalidade da inteira intervenção penal10. Portanto, sob a vigência do Código Civil de 2002, a única finalidade da especialização de hipoteca legal e do arresto, em sede processual penal, é a satisfação do dano causado pelo delito e o pagamento de despesas judiciais em favor do ofendido. Entendimento em sentido contrário viola o princípio da referibilidade das medidas cautelares. Por referibilidade, entende-se o atributo de toda e qualquer tutela cautelar consistente em vinculá-la a uma determinada situação concreta de direito material em relação a qual o provimento cautelar tem a finalidade de assegurar. Na tutela cautelar, há sempre referibilidade a um direito acautelado11. Nesses termos, sem a previsão legal do direito da fazenda pública à hipoteca sobre imóveis do acusado para garantir o pagamento de penas pecuniárias, inexiste direito material a ser assegurado cautelarmente. Ao mais, observa-se que os tribunais pátrios não só admitem a concessão da especialização da hipoteca legal para assegurar o pagamento da pena de multa - a despeito da ausência de previsão legal para tanto - como adotam a projeção máxima como critério para a sua quantificação12. Para a fixação da pena de multa, a quantidade de cada dia-multa é estabelecida conforme o critério trifásico, a partir da ponderação das circunstâncias judiciais (art. 59, CP) e legais (arts. 61 a 66, CP), além dos demais aspectos que influenciam na dosimetria da pena privativa de liberdade. O valor unitário é fixado conforme a situação econômica do réu (art. 60, CP). Naturalmente, todos esses critérios parecem ser de difícil aferição logo no nascedouro da ação penal, quando recém reunidos indícios de autoria para o oferecimento da denúncia. Não obstante, a inexistência nos autos de elementos indicativos das circunstâncias judiciais e legais e da situação econômica do acusado, necessários para a fixação da multa, não pode servir de justificativa para a fixação no máximo legal ou em outra quantia exorbitante desamparada da análise das circunstâncias do caso concreto. Tratar o acusado como condenado, privando-o desde logo de seus bens, a pretexto de garantir o pagamento da multa calculada no máximo da pena aplicável - além de conflitar diretamente com o estado de inocência que pré-ocupa13 um processo penal democrático -, no mais das vezes, leva à indisponibilidade de todo o seu patrimônio. Há de se indicar elementos que permitam, ainda que sob um juízo de cognição sumária, verificar a razoabilidade do valor estimado. O cálculo no máximo da pena aplicável, chegando a valores estratosféricos, configura neste caso um abuso14. Não deve o acusado garantir provisoriamente o pagamento de um valor a título de garantia da multa que ele muito provavelmente não terá de pagar mesmo após a condenação. Vale dizer, a concessão de medida cautelar para assegurar o pagamento de multa, se admitida fosse - não é -, não poderia ser mais severa que a própria medida definitiva que irá substitui-la e a que se destina a preservar. À luz da proporcionalidade, o instrumento não pode ultrapassar o fim ao qual ele serve15. Não obstante o exposto, ainda antes da observância à proporcionalidade, insiste-se na absoluta inviabilidade de se decretar medidas cautelares com finalidades diversas daquelas previstas legalmente. Especificamente quanto ao que foi objeto deste artigo, defende-se a impossibilidade - desde a ab-rogação do Código Civil de 1916 -, de se decretar o arresto e a especialização da hipoteca legal para assegurar o cumprimento da multa no processo penal. No fim, o que defendemos no âmbito das medidas assecuratórias nada mais é do que a estrita observância à legalidade. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR.  __________ 1 CORREIA, João Conde. Da proibição do confisco penal à perda alargada. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2012. n.p. [prefácio]. 2 ESSADO, Tiago Cintra. A perda de bens e o novo paradigma para o processo penal brasileiro. Dissertação (Mestrado em Direito) - Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2014. p. 14. 3 CAEIRO, Pedro. Sentido e função do instituto da perda de vantagens relacionadas com o crime no confronto com outros meios de prevenção da criminalidade reditícia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 100, n. 21, jan./fev. 2013. p. 268-277. 4 O CPP estabelece duas espécies de arresto: (i) o arresto prévio à especialização da hipoteca legal (art. 136, CPP) e (ii) o arresto subsidiário de bens móveis (art. 137, CPP). O arresto prévio visa resguardar o imóvel objeto de hipoteca legal, dado que o procedimento destinado à sua especialização e ao seu registro possui certa complexidade, de sorte que a demora para a sua ultimação pode prejudicar a efetividade da medida. Por sua vez, o arresto subsidiário de bens móveis somente incide quando o acusado não possui bens imóveis ou os possuir em valor insuficiente para a integral reparação do dano causado pela infração penal. 5 No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), cita-se: STJ, 5.ª T., AgRg no REsp 1931372/MG, rel. ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22 jun. 2021; STJ, CE, AgRg na CauInomCrim 6/DF, rel. ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. 4 dez. 2019; e STJ, 6.ª T., REsp 1319345/PR, rel. ministro Sebastião Reis Júnior, j. 18 ago. 2015. No âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), cita-se: STF, 2.ª T., AgR no AC 3957, rel. ministro Teori Zavascki j. 21 jun. 2016; e STF, 1.ª T., AgR na Pet 7069, rel. ministro Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão ministro Roberto Barroso, j. 12 mar. 2019. 6 Art. 827. A lei confere hipoteca: I. À mulher casada, sobre os imóveis do marido para garantia do dote e dos outros bens particulares dela, sujeitos à administração marital. II. Aos descendentes, sobre os imóveis do ascendente, que lhes administra os bens. III. Aos filhos, sobre os imóveis do pai, ou da mãe, que passar a outras núpcias, antes de fazer inventário do casal anterior (art. 183, n. XIII). IV. As pessoas que não tenham a administração de seus bens, sobre os immoveis de seus tutores ou curadores V. À Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, sobre os imóveis dos tesoureiros, coletores, administradores, exatores, prepostos, rendeiros e contratadores de rendas e fiadores. VI. Ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das custas (art. 842, n. I). VII. À Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, sobre os imóveis do delinquente, para o cumprimento das penas pecuniárias e o pagamento das custas (art. 842, n. II). VIII. Ao co-herdeiro para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente. 7 Art. 1.489. A lei confere hipoteca: I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. 8 A título exemplificativo, cita-se a Lei Antidrogas (lei 11.343/2006), que em seu art. 63-B dispõe "O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e objeto de medidas assecuratórias quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal"; e a Lei de Lavagem (lei 9.613/1998), que em seu art. 4.º, §4.º dispõe: "Poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas". 9 SAAD GIMENES, Marta Cristina Cury. As medidas assecuratórias do Código de Processo Penal como forma de tutela cautelar destinada à reparação do dano causado pelo delito. Tese (Doutorado em Direito) - Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2007. p. 37. 10 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 57. 11 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 79. 12 Nesse sentido, a título de amostra, cita-se: TRF-4, 7.ª T., Apelação Criminal 5042620-75.2019.4.04.7000, relator des. fed. Guilherme Beltrami, j. 3 mar. 2021 e TRF-4, 7.ª T., Apelação Criminal 5042620-75.2019.4.04.7000, relatora des.ª fed. Salise Monteiro Sanchotene, j. 10 dez. 2019. 13 A expressão "pré-ocupação de inocência" é de Augusto Jobim do Amaral (A Pré-Ocupação de Inocência no Processo Penal. Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 62, p. 85-115, jan./jun. 2013). 14 DOMENICO, Carla. O sequestro e arresto de bens como medidas assecuratórias nos crimes. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 75, p. 130-147, nov./dez. 2008. p. 138. 15 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: RT, 2020. p. 1136.
A fim de assegurar os efeitos da condenação consistentes na perda do produto do crime e na reparação do dano causado pelo delito (art. 91, I e II, CP), o Código de Processo Penal prevê, no Capítulo VI do Título VI, as "medidas assecuratórias", também denominadas "medidas cautelares patrimoniais". Tendo em vista a disposição do CPP, a doutrina costuma dividi-las em: (i) sequestro de bens (arts. 125 a 132), (ii) especialização e registro da hipoteca legal (arts. 134 a 135) e (iii) arresto prévio e de bens móveis (arts. 136 e 137)1.            De modo geral, são necessários dois elementos para a decretação dessas medidas: (i) o fumus commissi delicti, traduzido na necessidade de indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva; e (ii) o periculum in mora, o qual "se relaciona aos riscos provenientes da natural demora da prestação jurisdicional dita principal, vale dizer, do perigo concreto que a delonga no acertamento do direito pode acarretar à eficácia prática de futura sentença"2. Quanto ao segundo elemento, a acusação deve demonstrar que o réu estaria praticando atos que poderiam acarretar a alteração ou a redução do seu patrimônio, capazes de colocar em risco eventual ressarcimento ao lesado, o pagamento de penas pecuniárias, as despesas processuais e o perdimento dos proventos do crime. Para tanto, não basta a manifestação de um risco abstrato ou suposição (presunção) de que, como decorrência do recebimento da denúncia, ocorrerá o desfazimento ou dissipação dos bens pelo réu3. Ocorre que a necessidade de demonstração do periculum in mora para a decretação das medidas cautelares patrimoniais no processo penal tem sido relativizada pela jurisprudência pátria. Observa-se o alastramento de precedentes propugnando ser dispensável a demonstração concreta do perigo na demora do acautelamento dos bens do acusado. À vista disso, foram levantados, selecionados e analisados acórdãos do Tribunal Regional Federal da 4ª região (TRF-4) proferidos nos últimos dois anos, a fim de compreender quais os fundamentos de que os julgadores se valem para embasar a dispensa desse requisito das medidas cautelares patrimoniais4. A partir do exame realizado, averiguou-se que o TRF-4, em uníssono, entende ser prescindível a demonstração concreta de que há algum perigo na satisfação final do processo para o acautelamento patrimonial. Vale mencionar, não foi encontrada nenhuma decisão em sentido contrário, isto é, exigindo que a acusação demonstre o perigo na dissipação dos bens. Ademais, observou-se que a maior parte das decisões encontradas tem o tema por consolidado jurisprudencialmente, razão pela qual a fundamentação não ultrapassa o fundamento de que "o periculum in mora é pressuposto pela lei, conforme precedentes". Por exemplo, há reiterados votos do Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto de que "não há necessidade de se evidenciar com elementos concretos e específicos o periculum in mora, pois este é pressuposto pela lei, notadamente nos casos de crimes praticados contra a administração pública". Este trecho é reproduzido em vários julgados, em alguns casos acompanhado de poucos acréscimos5. Por vezes, suas decisões trazem complemento no sentido de que por conta do "risco de não ser garantido o valor fixado na sentença a título de reparação de danos, deve vigorar nesse momento processual o elemento da cautelaridade". Do mesmo modo, há julgados de relatoria dos Desembargadores Federais Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Danilo Pereira Junior, Cláudia Cristofani, Márcio Antônio Rocha e Marcelo Malucelli apontando para a jurisprudência já consolidada daquela Corte de que o periculum in mora, nas cautelares penais, se dá por presunção legal, prescindindo de demonstrações de dilapidação do patrimônio ou má-fé do acusado6. Em todos esses precedentes, a despeito da menção abstrata à presunção do periculum in mora na decretação das medidas cautelares patrimoniais, deixa-se de indicar o fundamento legal de que se extrai tal entendimento. Quando muito, são citados acórdãos do próprio TRF-4, em um movimento jurisprudencial que se retroalimenta. No recorte jurisprudencial analisado, os votos da Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene foram os que mais se destacaram, porquanto fundamentam com maiores detalhes os decretos de medidas constritivas. Também prepondera em seus votos a presunção quanto ao periculum in mora nas medidas cautelares patrimoniais, porém se avança um pouco mais ao adaptar o fundamento jurídico ao caso concreto. No julgamento da Apelação n.º 5008589-29.2019.4.04.7000, referente à "Operação Integração II", por exemplo, o acórdão adota como norte a natureza dos delitos imputados (corrupção, fraude em licitações, peculato, associação criminosa e lavagem de dinheiro, entre outros) para fundamentar a imposição das medidas assecuratórias em desfavor dos acusados. Especificamente nos casos de lavagem de capitais, consigna-se que o periculum in mora seria presumido, pois "a própria natureza do crime em tela, que tem na sua estrutura as fases de dissimulação, ocultação e integração, autorizam presumir uma disposição dos agentes envolvidos em não facilitar o acesso aos bens ou valores". Outrossim, retoma-se o argumento acima exposto no sentido de que haveria "uma plausível possibilidade de dissipação do patrimônio existente até o trânsito em julgado, ao saber que são investigados"7. No que tange aos delitos contra a Administração Pública, - diferentemente dos demais precedentes analisados - o acórdão faz referência a dispositivos legais em que embasa a presunção do periculum in mora nas medidas impostas. Aduz-se que "os delitos imputados podem configurar atos de improbidade que importem em enriquecimento ilícito, tendo as apelantes como beneficiárias", de modo que "a indisponibilidade dos bens obtidos decorre de imposição constitucional e legal, prescindindo da demonstração de perigo de demora para sua decretação, nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal e artigos 6º e 7º da lei 8.429/1992". Dentre as decisões analisadas, esta última foi a que mais forneceu elementos para compreender os fundamentos da presunção absoluta do "perigo na demora" para a decretação das medidas assecuratórias. Porém, trata-se de fundamentação que não pode ser aplicada a todo e qualquer caso, vez que se refere especificamente a crimes de lavagem - considerando os atos de dissimulação patrimonial que inexoravelmente se conectam a esse tipo de delito -, ou a condutas que, além de punidas penalmente, configurem atos de improbidade - utilizando-se como fundamento legal, neste caso, a lei 8.429/1992. A partir do observado, é possível concluir que o entendimento do TRF-4 acerca da presunção legal de periculum in mora para a decretação de medida cautelares patrimoniais, dispensando a demonstração concreta de sua ocorrência, viola uma série de princípios inerentes às medidas cautelares. De início, o entendimento jurisprudencial ora exposto viola a necessária preventividade das medidas cautelares, princípio segundo o qual a finalidade desse tipo de tutela é a prevenção da ocorrência de um dano irreparável ou de difícil reparação, como a dilapidação do patrimônio8. Por se tratar de medidas que visam garantir um provimento final - este, sim, de caráter definitivo -, as medidas assecuratórias não podem ser consideradas como um fim em si mesmas. Somente podem ser aplicadas quando demonstrado o perigo na eficácia do mencionado provimento final, sob pena de com este se confundirem e de possibilitar sua aplicação automática em todo e qualquer caso. Isso também viola a provisoriedade da medida, vez que inexistiriam argumentos aptos a possibilitar a sua revisão. Além disso, salienta-se que as medidas cautelares não se baseiam em um juízo de certeza, mas em cognição sumária sobre os elementos constantes no inquérito policial ou na ação penal. Tendo em vista essa particularidade, a inexigibilidade do periculum in mora ofende o estado de inocência, uma vez que antecipa os efeitos patrimoniais da condenação - a indisponibilidade dos bens - sem que exista uma condenação criminal, baseando-se apenas em indícios de autoria e na materialidade do delito9. Ademais, as medidas cautelares patrimoniais existem exatamente para assegurar a eficácia dos efeitos da condenação declarados em sentença nas hipóteses em que se aguardar até o trânsito em julgado da condenação pode tornar ineficaz o provimento final. Sob essa perspectiva, negar a necessidade de demonstração do "perigo na demora" significa negar uma característica da própria medida cautelar aplicada10. Não se pode olvidar, ainda, que as medidas assecuratórias incorrem em restrição ao patrimônio do acusado sem a existência de uma cognição exauriente sobre os fatos imputados, razão pela qual deve ser demonstrada a efetiva necessidade de sua aplicação, sob pena de se violar o princípio da proporcionalidade11. Os precedentes analisados também afrontam o princípio da motivação, uma vez que, ao não enfrentarem devidamente a questão da necessidade de demonstração do periculum in mora, limitando-se a alegar uma suposta presunção abstrata do requisito, sem apresentar um fundamento legal para tanto, há o descumprimento do dever constitucional de fundamentação das decisões (art. 93, IX, CF), o que dificulta, ainda, o exercício do direito ao recurso pelos acusados.   Por fim, eventual argumentação no sentido de que a lei processual penal não exige expressamente a demonstração do periculum in mora para a concessão de medidas cautelares patrimoniais perdeu sentido com a previsão do §1º do art. 315 do CPP (introduzido pela lei 13.964/2019). O dispositivo determina que "na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada". Essa exigência de apresentação de "fatos novos ou contemporâneos" representa o fundamento legal do periculum in mora, uma vez que as medidas cautelares - inclusive as patrimoniais - não podem ser aplicadas com base em presunções abstratas, tal como sustentou os acórdãos analisados12. Ante o exposto, o entendimento jurisprudencial - mais especificamente, do Tribunal Regional Federal da 4ª região para fins desse estudo - de que o periculum in mora é presumido pela lei, de modo a não se exigir a sua demonstração para a decretação das medidas assecuratórias, não se coaduna aos princípios inerentes às medidas cautelares, do que decorre a urgência de um olhar mais detido sobre este posicionamento, evitando-se que seja aplicado de modo automático sem um enfrentamento ponderado acerca do tema. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR.  *Gabriel Henrique Halama De Lima é acadêmico de Direito da UFPR. Estagiário do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Membro do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da UFPR.  **Pedro Henrique Nunes é acadêmico de Direito da UFPR. Estagiário do escritório Lamers Advogados. Membro fundador e coordenador do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da UFPR. __________ 1 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: RT, 2020. p. 1263.  2 SOUZA, Alexander Araújo de. O abuso do direito no requerimento de medidas cautelares típicas e atípicas no processo penal vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. [Ebook]. 3 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal vol. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 210. 4 Para melhor compreender a fundamentação, também foram analisados os acórdãos citados ao longo dos julgados encontrados. 5 Com esses exatos termos, todos de relatoria do Des. Fed. João Gebran Neto, pela 8.ª Turma: ACR 5030548-22.2020.4.04.7000, j.  25 fev. 2021; ACR 5061219-62.2019.4.04.7000, j. 9 dez. 2020; ACR 5032072-88.2019.4.04.7000, j. 15 out. 2020; ACR 5031321-04.2019.4.04.7000, j. 24 jun. 2020; ACR 5031320-19.2019.4.04.7000, j. 21 mai. 2020. 6 Nesse sentido, todos do TRF-4: ACR 5020767-98.2019.4.04.7100, 7ª T, Rel. Des. Fed. Danilo Pereira Junior, j. 10 jun. 2021; ACR 5041275-84.2013.4.04.7000, 8ª T, Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, j. 19 dez. 2019; ACR 5001092-66.2017.4.04.7118, 7ª T, Rel. Des. Fed. Cláudia Cristina Cristofani, j. 28 nov. 2019; ACR 5002476-04.2016.4.04.7117, 7ª T, Rel. Des. Fed. Márcio Antônio Rocha, j. 18 abr. 2017; ACR 5009018-35.2015.4.04.7000, 7ª T, Rel. Des. Fed. Marcelo Malucelli, j. 14 out. 2015. 7 TRF-4, 7ª T, ACR 5008589-29.2019.4.04.7000, Rel. Des. Fed. Salise Monteiro Sanchotene, j. 21 ago. 2019. Fundamento semelhante atrelado ao risco de dissipação dos bens devido ao conhecimento das investigações, foi utilizado em outros recursos de sua relatoria, tais como na ACR 5019811-91.2019.4.04.7000, julg. 07 nov. 2019 e na ACR 5008581-52.2019.4.04.7000, julg. 21 ago. 2019. 8 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 939. 9 ESSADO, Tiago. A perda de bens e o novo paradigma para o processo penal brasileiro. Tese (Doutorado em Direito) - Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo - SP, 2014. p. 195-196. 10 Ibid, p. 941-942. 11 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal.18. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. p. 659. 12 DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021[Ebook].
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 18 de dezembro de 2019, julgou o RHC 163.334, no qual restou fixada a seguinte tese: "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, inciso II, da lei 8.137/1990". Esta compreensão já havia sido enunciada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça em 2018, no HC 399.109. A lógica adotada pela Corte é a seguinte: o comerciante repassa o custo do ICMS no preço do produto, de modo que o consumidor arca com o pagamento do tributo. Assim, o dinheiro dos cofres públicos apenas transita pela contabilidade do contribuinte (comerciante), que está obrigado a repassá-lo ao Fisco. Quando não há o repasse e o contribuinte demonstra dolo no ato de não pagar o que deve, mesmo estando o ICMS devidamente declarado, sua conduta se amolda ao disposto no art. 2º, II, da lei 8.137/19901. O crime se assemelharia à apropriação indébita, pois ao deixar de recolher o tributo, "o vendedor estaria se apropriando indevidamente de valor cobrado do consumidor e pertencente ao Estado"2. A compreensão dos Ministros do STF provocou inquietações na doutrina. Pierpaolo Bottini e Heloisa Estellita explicam que o julgado confunde institutos3. Segundo os professores, há tributos que são cobrados ou descontados de seus contribuintes por terceiros, de modo a facilitar a arrecadação. É o que ocorre nos tributos descontados pela fonte pagadora ou do ICMS em substituição tributária. Um exemplo é a hipótese do empregador, que ao pagar o salário de seu empregado, faz a retenção do imposto de renda do funcionário e repassa o valor à União4. Tal recurso não integra o patrimônio do empregador, de maneira que a omissão no repasse pode caracterizar a apropriação de algo alheio, pois a monta retida diz respeito a imposto devido pelo empregado, o real contribuinte.   Em relação ao ICMS próprio, objeto do RHC 163.334, a situação é diversa. O consumidor do produto vendido - diferentemente do empregado no exemplo acima - não é o contribuinte. O comprador simplesmente arca com o ônus econômico do tributo, que muitas vezes está embutido no preço da mercadoria, junto as mais variadas despesas do vendedor. O contribuinte é exclusivamente o comerciante, quem possui relação jurídica com o Fisco. Portanto, no julgamento do caso em questão, o STF confunde os conceitos normativos de descontado e cobrado - elementares típicas do inciso II do art. 2º da lei 8.137/90. Tais conceitos referem-se a casos de responsabilidade tributária, e não de impostos indiretos, em que se repassa ao terceiro o custo do ponto de vista econômico. Em termos jurídicos, não há como considerar que o valor do ICMS embutido no preço tenha sido descontado e cobrado do consumidor, uma vez que ele não é sujeito passivo da obrigação tributária. Conforme dispõe o art. 121 do CTN, o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa submetida ao pagamento de tributo ou à penalidade pecuniária, que pode ser o contribuinte ou o responsável. O contribuinte é quem manifesta a capacidade contributiva, como o comerciante. O responsável tributário não manifesta capacidade diretamente, mas é colocado na condição de sujeito passivo por opção legal, normalmente visando facilitar a arrecadação. Dessa forma, ante a ausência de relação jurídica entre o Fisco e o consumidor no recolhimento de ICMS próprio, não há qualquer tipo de apropriação. Para além de tal equívoco, ao analisarmos o elemento subjetivo do tipo do art. 2º, II, da lei 8.137/1990, verificamos que seu preenchimento depende de uma efetiva intenção de fraude por parte do agente, não bastando o mero dolo genérico de não recolher tributos. Vale dizer, para materializar o elemento subjetivo especial, é necessária uma vontade de apropriação fraudulenta dos valores do Fisco, que se manifesta pela intenção do agente de exonerar-se do pagamento do que é devido à Fazenda Pública, pelo emprego de meios ardilosos para ludibriar o Fisco, como ocorre na sonegação5. Ato contínuo, no caso do ICMS próprio declarado e não recolhido, o liame subjetivo a ser demonstrado pela acusação não passa de uma imputação criminal por mero inadimplemento de dívida fiscal6. Com tal inovação, o STF violou preceito constitucional que proíbe a prisão por dívida, nos termos do art. 5º, LXVII, da CR e dos tratados internacionais vigentes em território nacional, especialmente a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7, item 7)7. Entretanto, o levantamento de críticas não contribui suficientemente para a minimização das consequências do novo entendimento. Por isso, é essencial a discussão de uma das possíveis tensões práticas que o RHC 163.334 provoca: a proibição ou não da retroatividade da alteração jurisprudencial mais gravosa ao indivíduo. Por meio do ato interpretativo dos julgadores, a jurisprudência invariavelmente exerce uma função construtiva no sistema jurídico8. Significa dizer que o direito é indeterminado, haja vista que "os textos em que vazado são equívocos e as normas são vagas"9. Sendo assim, cabe à jurisprudência o embargo de aclarar a vagueza dos textos legais pela via interpretativa, apontando quais fatos incidem no âmbito de proteção de determinada norma. Como explica Alaor Leite, um novo entendimento jurisprudencial pode, muitas vezes, ser mais gravoso ao cidadão, concretamente acusado no processo em que a alteração se deu10. Assim, é preciso nos questionarmos se há um direito do indivíduo à jurisprudência do tempo do fato, tal como há em relação à lei vigente ao tempo do fato. A resposta para tal pergunta deve assumir uma postura intermediaria. Não se pode mais aceitar a posição tradicional, que rechaça in totum a possibilidade de extensão da proibição de retroatividade às alterações jurisprudenciais, assim como é evidente que a ampliação irrestrita da proibição causaria "uma indesejável petrificação da jurisprudência e um imobilismo dos conceitos jurídicos, produzidos necessariamente a partir da interação entre legislação, jurisprudência e doutrina"11. A incerteza fundamental que se coloca sobre o tema, segundo Leite, diz respeito a qual critério distintivo deve ser usado para uma possível admissão parcial da irretroatividade de algumas decisões judiciais. A solução proposta pelo autor está no conteúdo da decisão. Em geral, o legislador é que originariamente define o conteúdo do injusto penal e repassa ao juiz um espaço para que este precise ou concretize o tipo penal pré-existente, conformando-o ao caso concreto (jurisprudência concretizadora do injusto penal). Porém, nos casos em que o "legislador - por desídia, inabilidade ou comodidade - repassa por completo ao juiz a tarefa de constituir originariamente a natureza de injusto penal de um comportamento é que também os limites a que está adstrito o legislador deve ser repassados"12. Como bem explica Leite, ocorrerá um repasse duplo dos poderes e dos limites, de modo que quem recebe o poder, deve receber seus limites, já que não poderia o legislador repassar posição que nem mesmo ele goza. Nesses casos estaremos diante da jurisprudência constitutiva do injusto penal, momento em que o juiz, "a partir de um proceder decisionista, constitui originariamente o injusto penal"13. Somente na hipótese de alteração jurisprudencial em que existir função constitutiva de injusto que deve incidir a proibição da retroatividade, eis que se cria uma situação idêntica àquela que constitui a ratio da proibição da retroatividade da lei penal mais gravosa, "qual seja a de evitar que o cidadão assista ao conteúdo de injusto penal de uma conduta ser constituído e aplicado, num só golpe, no seu caso"14. Ante os pressupostos teóricos apresentados, tem-se que no julgamento do RHC 163.334, o STF decidiu originariamente sobre o conteúdo de injusto penal da conduta de não recolhimento do ICMS próprio, posto que criminaliza prática que até então era majoritariamente concebida como atípica, o que garante a vedação à retroatividade. Pelo exposto, tendo em vista que a decisão em comento já opera seus efeitos, ao menos devemos fixar um critério interpretativo coerente às peculiaridades da alteração jurisprudencial constitutiva de injusto penal, de modo a refrear presumíveis situações desarrazoadas que podem surgir em caso de retroação do entendimento. *João Victor Stall Bueno é acadêmico de Direito da UFPR. Estagiário do escritório Figueiredo Basto Advocacia. Pesquisador no PIBIC/UFPR, sob orientação do prof. Dr. Guilherme Brenner Lucchesi. Membro do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico (UFPR).    **Tomás Chinasso Kubrusly é acadêmico de Direito da Universidade Positivo. Estagiário do escritório Figueiredo Basto Advocacia. Foi monitor da matéria Processo Penal e Prática Jurídica, ministrada pelo professor Márcio Soares Berclaz. *O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR. __________ 1 "Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: [...] II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". 2 BORGES, Ademar; LEITE, Alaor. Parâmetros interpretativos para a criminalização do não recolhimento de ICMS próprio Legalidade penal e proibição de retroação da 'jurisprudência' contra o réu. JOTA, 2019. 3 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; ESTELLITA, Heloisa. Com tese do STF sobre ICMS, não pagamento de outros tributos também será crime. Conjur, 2019. 4 FÖPPEL, Gamil; MINARDI, Josiane. Sobre a criminalização da dívida tributária pelo inadimplemento do ICMS próprio: considerações críticas ao entendimento do RHC 163.334. Revista de Direito Penal Econômico e Compliance, vol. 4, p. 13-30, out/nov. 2020. p. 6. 5 Como já manifestado pelo STF no acórdão proferido no RE 999.425, tema 937 da repercussão geral (STF. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE 999.425, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 31.08.2018). 6 BUONICORE, Bruno T.; FERNANDES, Tarsila R. M.; MENDES; Gilmar; RIBEIRO; Juliana Q. Op. cit. p. 3. 7 FÖPPEL, Gamil; MINARDI, Josiane. Op. cit. p. 14. 8 SCALCON, Raquel Lima. Legalidade penal e proibição de retroação da 'jurisprudência' contra o réu. JOTA, 2020. 9 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 3 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 61. 10 LEITE, Alaor. Proibição de Retroatividade e Alteração Jurisprudencial. A Irretroatividade da Jurisprudência Constitutiva do Injusto Penal. In: RENZIKOWSKI, Joachim; GODINHO, Inês Fernandes; LEITE, Alaor; MOURA, Bruno. Actas do Colóquio: O Direito Penal e o Tempo. Coimbra: FCT, 2016. p. 44. 11 Ibid. p. 54. 12 Ibid. p. 82. 13 Idem. 14 Ibid. p. 82-83.
Recentemente, muito se ouviu falar acerca da teoria da cegueira deliberada no Brasil. Essa temática ganhou relevância no âmbito do Direito Penal Econômico a partir de seu uso frequente nos julgamentos da Operação "Lava Jato", em que foi reiteradamente aplicada em substituição ou mesmo complemento ao dolo eventual. Sob essa justificativa, ela tem sido adotada para reconhecer a existência de dolo mesmo nos casos em que ausentes os fundamentos necessários à sua configuração. A teoria da cegueira deliberada, ou willful blindess doctrine, desenvolveu-se na doutrina e jurisprudência norte-americanas a partir da premissa de que não se poderia permitir a ignorância propositada como defesa à imputação de um crime, motivo pelo qual a auto colocação em situação de ignorância deveria ter as mesmas consequências dos casos de conhecimento efetivo acerca das circunstâncias do tipo. Segundo Ragués i Vallés, encontra-se em estado de ignorância deliberada "todo aquele que podendo e devendo conhecer determinadas circunstâncias penalmente relevantes de sua conduta, toma deliberada ou conscientemente a decisão de manter-se na ignorância com relação a elas"1. Para Spencer Sydow, a teoria é uma "forma de imputação objetiva criada pelo Direito anglo-saxão para preencher lacuna jurídica da interpretação restritiva do dolo nas situações em que o sujeito de um delito alega desconhecimento de fatos por desídia em investigá-los ou por criação de estratégia de nunca adquirir consciência deles"2. Sem entrar no mérito da dificuldade (ou impossibilidade) de transplante dessa teoria para o Direito brasileiro, tendo em vista a incompatibilidade entre os sistemas jurídico-penais americano e pátrio, uma análise mais detida acerca da aplicação da teoria da cegueira deliberada permite chegar à conclusão de que além de incompatível, ela é também desnecessária. Isso porque muitos dos casos em que a cegueira deliberada foi aplicada para condenar os acusados poderiam ser resolvidos a partir da teoria do dolo. O legislador brasileiro estabeleceu, nos artigos 18 e 20 do Código Penal, algumas balizas quanto à forma de imputação subjetiva e definiu mais ou menos os conceitos de dolo e culpa. A partir da descrição genérica feita pelo legislador, costuma-se afirmar que o dolo é composto por dois elementos: o conhecimento e a vontade. Porém, essa assertiva ainda se mostra insuficiente, sendo necessária a elaboração de teorias por parte da doutrina para complementar o conceito e orientar a aplicação da lei penal. As teorias do dolo são comumente classificadas em teorias volitivas e teorias cognitivas, a depender da ênfase dada a cada um dos elementos do dolo. Seja qual for a teoria adotada, é evidente que o conhecimento é elemento central do dolo no Direito Penal brasileiro. É justamente a partir dessa premissa que surgem alguns questionamentos importantes, como, por exemplo: de que forma poderíamos enfrentar os casos de ignorância deliberada em um Direito Penal que considera o conhecimento como um elemento básico da responsabilidade? Seria aceitável que um sujeito que busca permanecer em desconhecimento se beneficie penalmente dessa circunstância?3 Para responder a estas perguntas é preciso, primeiramente, estabelecer que o dolo não deve ser definido como um processo mental que ocorre dentro do intelecto do sujeito. Ainda que nenhuma teoria normativo-atributiva tenha obtido êxito em fornecer categorias seguras para a imputação de conhecimento ou vontade, entende-se que os conceitos jurídicos devem ser avaliados a partir de padrões normativos, conforme ensina Claus Roxin4. As construções teóricas mais contemporâneas não podem ser ignoradas, tendo em vista a impossibilidade de constatação segura do conhecimento e da vontade em um sentido psicológico-descritivo5. Assim, sob um ponto de vista normativo-atributivo, o conhecimento não precisaria ser efetivo ou pleno, como pretende Zaffaroni6, mas é necessário apenas que se demonstre que o agente possui um conhecimento da situação que lhe garanta domínio ou controle da execução da ação. Ainda, o conhecimento não precisa ser completo ou verificável empiricamente, mas é atribuído a partir das circunstâncias do caso concreto. Diante desse conceito mais amplo, tem-se que aquele que tem consciência da elevada probabilidade de ilicitude de sua conduta e, mesmo diante dessa suspeita, não aprofunda seu conhecimento, de certo modo, já sabe o que espera encontrar. Ou seja, a representação de uma situação de ilicitude pelo autor já preenche o elemento cognitivo do dolo, ainda que o conhecimento não seja pleno. A equiparação entre os casos em que o agente tem efetiva ciência dos elementos do tipo e aqueles em que há um desconhecimento deliberado tem base na culpabilidade, segundo a ideia de que esta não pode ser menor para aquele que, podendo e devendo tomar conhecimento de determinadas circunstâncias, opta pela ignorância7. Assim, nos casos de lavagem de dinheiro, em que o agente representa como altamente provável a ilicitude da origem dos bens, mas renuncia à tomada de conhecimento pleno, pode-se afirmar que há uma postura de conformação do sujeito com a produção do resultado. Vale ressaltar que o desconhecimento deliberado de determinadas circunstâncias do comportamento do agente apenas pode conduzir à modalidade dolo eventual, e apenas nas situações em que o sujeito possui um conhecimento básico que seja o suficiente para permitir a imputação por dolo. Nesse ponto, é importante destacar que há uma distinção entre os casos em que o sujeito não quer conhecer a origem delitiva dos bens, mas a representa como provável em função das circunstâncias objetivas, e os casos em que o sujeito não quer saber nada acerca dos bens, mas tampouco representa sua origem delitiva. Esse segundo caso, segundo Blanco Cordero8, não pode estar abarcado pelo dolo, enquanto que o primeiro é um caso de dolo eventual. A partir de relevante análise jurisprudencial realizada por Guilherme Lucchesi9, pode-se chegar à conclusão de que há a aplicação da teoria da cegueira deliberada pelos tribunais brasileiros em, basicamente, três grupos de casos: (i) casos em que houve condenação por dolo eventual; (ii) casos em que a cegueira deliberada foi usada apenas como complemento da decisão; e (iii) casos em que houve condenação sem que estivessem presentes os requisitos para a condenação na modalidade dolosa. Nos casos em que houve condenação por dolo eventual, aplicando-se a cegueira deliberada, verifica-se a absoluta dispensabilidade da teoria, diante da inexistência de lacunas de punibilidade a serem preenchidas. Se já estão presentes os requisitos para a imputação do crime por dolo eventual, não há necessidade de aplicação da teoria da cegueira deliberada, posto que suficientes e adequados os critérios do dolo já existentes no Direito Penal brasileiro. Sob esse mesmo fundamento se mostra igualmente desnecessária a aplicação da teoria da cegueira deliberada apenas como reforço argumentativo. Já o terceiro grupo de casos é o que aparenta ser mais problemático, pois cria uma nova categoria de imputação subjetiva, nunca prevista pelo legislador, que foge completamente aos parâmetros estabelecidos pelos artigos 18 e 20 do Código Penal. Pior ainda, em alguns casos, os tribunais chegaram a criar um dever de conhecimento para o autor em situações nas quais as circunstâncias não revelavam alta probabilidade de ilicitude, em absoluta distorção da teoria originária da willful blindness. Esse uso inadequado da cegueira deliberada tem como resultado inúmeras condenações indevidas em casos de inexistência de provas suficientes a demonstrar o conhecimento mínimo exigido pela lei penal para a imputação na modalidade dolosa. Em face da análise apresentada, pode-se perceber que o dolo tem amplo alcance como modalidade de imputação subjetiva, abrangendo desde casos de autêntica intenção, até aqueles em que o sujeito representa o risco de realização típica e se conforma com a produção do resultado. O alcance mais amplo da imputação dolosa na construção jurídico-penal brasileira permite a punibilidade de muitos dos casos que, no Direito Penal norte-americano, precisam da cegueira deliberada para que não fiquem impunes. Portanto, em última análise, no Direito Penal brasileiro, a teoria da cegueira deliberada não parece ter nenhuma utilidade legítima, acabando por servir apenas para a punição de condutas culposas como se dolosas fossem. ____________ 1 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. La ignorancia deliberada en Derecho penal. Barcelona: Atelier Libros Juridicos, 2007, p. 25. 2 SYDOW, Spencer Toth. A teoria da cegueira deliberada. Belo Horizonte: Editora D'Plácido, 2017, p. 19 3 RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. Mejor no saber: sobre la doctrina de la ignorância deliberada en Derecho penal. In Revista Discusiones, v. 13, n° 2 (2013): Ignorancia deliberada y Derecho Penal, p. 12. 4 ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. Bd. 1. Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre. - 3. Aufl. - München: Beck, 1997, p. 376-377. 5 LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil. 1. Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 144-145. 6 Para Zaffaroni, "O dolo requer sempre conhecimento efetivo; a mera possibilidade de conhecimento (chamada "conhecimento potencial") não pertence ao dolo. O "querer matar um homem" (dolo do tipo de homicídio do art. 121 do CP) não se confunde com a "possibilidade de conhecer que se causa a morte de um homem", e sim com o efetivo conhecimento de que se causa a morte de um homem". (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Volume 1. Parte geral. - 9. ed. rev. e atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 420). 7 CALLEGARI, André Luís; WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de Dinheiro. - 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017, p. 120. 8 BLANCO CORDERO, Isidoro. El Delito de Blanqueo de Capitales. Pamplona: Arazandi, 1997, p. 383. 9 LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil. 1. Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 174-187.
Denúncias apontando a ocorrência de crimes no âmbito desportivo, especialmente no futebol, não são novidade1 e tampouco exceção. Contudo, os últimos 20 anos do desporto mais praticado do mundo foram marcados não apenas pela evolução, mas também por um mercado movimentando cifras cada vez mais impressionantes2 e diversos escândalos de corrupção e lavagem de dinheiro. Desde manipulações de resultados no futebol italiano3, passando pelo aceite de propinas na negociação de contratos comerciais em confederações da América Latina4, até o recente "Barçagate"5, nota-se que a relação crime-futebol não é restrita a um único país e muito menos a um núcleo específico de crimes. O Brasil, obviamente, não é uma exceção. No ordenamento brasileiro os crimes especificamente desportivos, de maneira geral, são previstos na lei 10.671/03, mais conhecida como Estatuto do Torcedor. Nos arts. 41-C e 41-D, com o especial "fim de alterar ou falsear o resultado de competição esportiva ou evento a ela associado", tipificam-se condutas semelhantes aos delitos de corrupção ativa e passiva. A inclusão dos tipos penais em comento se deu a partir da lei 12.299/2010, editada como resposta à percepção da ausência de consequências quanto à manipulação de resultados. Caso emblemático para tal percepção foi a "Máfia do Apito", revelada em 2005 pela revista Veja, que levou à anulação e nova disputa de 11 partidas da Série A do Campeonato Brasileiro daquele ano. Dada a atipicidade da conduta dos acusados, houve o trancamento da ação penal6, o que motivou, então, a novação legislativa acima comentada. Entretanto, o objetivo do presente é a análise de delitos comuns, ou seja, que não integram diretamente o microssistema desportivo da legislação pátria, mas que são passíveis de cometimento na administração das entidades desportivas. A relevância do tema se justifica pela crescente onda de denúncias de possíveis esquemas presentes na alta cúpula dos clubes, que dilapidam o patrimônio e, por óbvio, geram consequências diretas nos resultados em campo. Exemplo claro do acima aventado são os casos do Cruzeiro Esporte Clube e do Sport Club Internacional, ambos recentemente rebaixados à série B - 2019 e 2016, respectivamente - e cujas gestões foram posteriormente atreladas à prática de diversos desvios e achaques em sua administração7-8. Para além do mencionado em relação aos escândalos na gestão dos clubes, pela constatação de desvios patrimoniais e afins, a própria maneira de administrar as entidades já é percebida como problemática. Em estudo realizado pela consultoria Sports Value9 a partir dos dados do fechamento de balanço do ano de 2019 dos 16 clubes que compõem a elite do futebol no Brasil, verificou-se que a dívida, somada, ultrapassa a casa dos 8 bilhões de reais. A tendência, portanto, é de piora, vez que o cenário acima descrito é imagem prévia à pandemia do COVID-19, que paralisou campeonatos, arrefeceu mercados e impediu a ida de torcedores aos estádios. Diante de tantos problemas, a solução: dois projetos de lei, 5.082/2016 e 5.516/2019, sugerindo a transformação dos clubes em empresa e a criação da Sociedade Anônima de Futebol (SAF). O que era solução, contudo, tornou-se dilema. Inúmeras críticas foram formuladas10 e, a despeito das controvérsias aventadas - algumas até mesmo passíveis de correção no projeto que deve ser votado nas próximas semanas pelo Senado Federal -, uma merece destaque: a mudança da natureza jurídica, por si só, não resolverá os problemas na gestão dos clubes brasileiros11. A uma, porque mesmo empresas com estruturas societárias consolidadas há anos não estão imunes ao cometimento de delitos em seu ínterim; a duas, porque ocasiões pretéritas indicam que a administração empresarial de clubes, entidades intrinsicamente conectadas à paixão de seus adeptos, pode resultar em um completo desastre12. Justamente nesse cenário assumirá relevância outro "tema do momento": o criminal compliance. Desde logo cabe destacar, todavia, que em razão da impossibilidade - pelo menos até o momento - da criminalização de pessoas jurídicas no Brasil por crimes que não os ambientais, bem como da remota probabilidade de um clube de futebol cometer delitos dessa natureza, o criminal compliance aqui mencionado é dirigido à prevenção das condutas praticadas por pessoas físicas que atuam nos clubes e/ou por meio destes. A legislação brasileira, em termos de compliance, ainda é incipiente e, na seara criminal, praticamente irrelevante (quando muito, pode influir na avaliação do dolo do agente). Algumas leis desportivas, como as leis 9.615/98 (Lei Pelé) e 13.155/15 (Lei do PROFUT), incentivam de forma muito indireta a adoção de programas de compliance. Por outro lado, há dispositivos legais que, malgrado não sejam próprios do Direito Desportivo, abordam o tema de forma explícita, como o art. 10, III, da lei 9.613/18 (Lei de Lavagem de Dinheiro) e o art. 7°, VIII, da lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção). Os projetos de lei 5.082-A/2016 e 5.516/2019 não inovam na temática. Pelo contrário, praticamente o ignoram, restringindo as exigências à criação de um canal de denúncias e, implicitamente, de "normas internas de ética" (art. 3°, §2°, do PL 5.082/2016). Ademais, os projetos indicam uma preocupação muito maior com a capacidade financeira bruta dos clubes do que com a sustentabilidade desse potencial. Essa percepção é extraível da mera análise das propostas, que privilegiam a renegociação de dívidas, regimes tributários especiais e facilitações para a captação de investimentos, enquanto praticamente olvidam o estímulo à gestão profissional e ao compliance. A omissão, deliberada ou não, preocupa. Isso, pois a aplicação dos oito pilares de um programa de compliance - suporte da alta administração, gerenciamento de risco, definição de políticas e procedimentos, treinamento e comunicação, canal de denúncia, investigação, due diligence, e monitoramento e auditoria13 - não é apenas possível, mas também benéfica aos objetivos de um clube de futebol, independentemente de sua natureza jurídica. Algumas particularidades, é verdade, devem ser levadas em consideração. Em relação à alta administração, os clubes brasileiros - e não só - costumam ser gerenciados pelos mesmos grupos de pessoas, o que pode dificultar a implementação de um programa independente14. No que tange ao gerenciamento de riscos, é importante atentar-se à diversidade e à singularidade de um clube de futebol. Não apenas a alta cúpula necessita de vigilância, como também os jogadores e torcedores - que podem tanto manipular resultados quanto praticar atos racistas, por exemplo -, os empresários e todos os demais empregados do clube, principalmente aqueles responsáveis pelo trato com os jovens das categorias de base15. Outra medida certamente difícil de manejar, pelo tamanho dos clubes e das torcidas que representam uma "extensão descontrolada" destes (destaque-se que, embora o clube não possa ser responsabilizado criminalmente por um delito cometido por seu adepto, poderá sofrer consequências gravíssimas, como perda de mando de campo ou de pontos em campeonatos), será a comunicação e treinamento16. Essas barreiras, contudo, não são intransponíveis. Um recente exemplo de bem sucedido programa de compliance aplicado ao futebol é o do pioneiro Coritiba Football Club. Primeiro clube a adotar referidas preventivas na América Latina, em apenas um ano de funcionamento o Coritiba registrou mais de 120 denúncias em seu canal e evitou a perda de aproximadamente 50 milhões de reais17. Inobstante o fato de 78% das denúncias envolverem o descumprimento de diretrizes do programa de compliance18 demonstrar a potencialidade das ações na prevenção de delitos, dentre eles a corrupção e a lavagem de dinheiro, o impacto financeiro da quantia que deixou de ser perdida é extremamente relevante. A título de comparação, o atacante Bruno Henrique, eleito melhor jogador do Campeonato Brasileiro de 2019, no mesmo ano foi comprado pelo Flamengo por 23 milhões de reais19 e atualmente ostenta um valor de mercado de aproximadamente 36 milhões de reais20. Merece ressalto, também, o caso do Sport Club Internacional, que após a contratação de auditoria independente, no ano de 2017, constatou as irregularidades orçamentárias anteriormente mencionadas, o que reforça a capacidade de rendimento de uma estrutura de compliance prévia e organizada para evitar ocorrências de igual quilate. Vislumbra-se, portanto, que os benefícios oriundos da implementação de programas de compliance idôneos no futebol, vale dizer, ultrapassam os limites do campo criminal e infiltram em diversas outras áreas como eficiência financeira, de gestão, e melhoria de imagem. Evidente que o compliance, por si só, também não resolverá todos os problemas. Em verdade, não obstante nenhuma medida isolada sirva como prevenção, poderá falhar mesmo quando apoiada por outras práticas. Isso, pois nenhum programa será 100% efetivo, eis que infrações sempre poderão ser cometidas mesmo diante de todo o cuidado possível. Por isso devemos tratar os programas de compliance como idôneos ou inidôneos, é dizer, como realmente destinados à prevenção de delitos ou como uma "boa prática aparente". Por todo o exposto é que a ausência do tema nos Projetos de Lei que prometem modernizações na gestão dos clubes de futebol parece um verdadeiro gol contra. Em tempos de VAR, a revisão dessa jogada é primordial. *Leandro Oss-Emer é acadêmico de Direito da UFPR. Atualização em Compliance pela FGV. Membro fundador e coordenador do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da UFPR. **Lorenzo Ottobelli é pós-graduando em Direito Penal Econômico na FGV. Bacharel em Direito pela UFPR. Coordenador do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da UFPR. Membro do Grupo de Estudos Avançados em Investigação Defensiva do IBCCRIM/PR. Advogado na Trauczynski Muffone Advogados. __________ 1 Denunciava-se, já nos anos 1980, a utilização de dinheiro do narcotráfico como patrocínio de clubes de futebol. Nesse sentido: MONFARDINI, Fernando. Compliance no futebol. Sodré Gráfica e Encadernadora Ltda.: Vitória, 2020, p. 115-119. 2 Mencione-se que em 2015, só no Brasil, o futebol movimentou cerca de 53 bilhões de reais. No mundo, o número anunciado em 2018 ultrapassava a cifra dos 100 bilhões de reais. Nesse sentido, respectivamente: MATTOS, Rodrigo. Futebol movimenta R$ 53 bi na economia do Brasil, mas só gera 1% de imposto. Disponível aqui. Acesso em: 01 mai. 2021; CHADE, Jamil. Receita do futebol supera R$ 100 bilhões e esporte já é maior que PIB de 95 países. Disponível aqui. Acesso em: 01 mai. 2021. 3 MORSE, Rômulo. Corrupções no Calcio: "calciopoli", o maior escândalo do futebol italiano. Disponível aqui. Acesso em: 01 mai. 2021. 4 MACHADO, Camilo Pinheiro; DE ASSIS, Joanna. Justiça americana condena José Maria Marin a quatro anos de prisão. Disponível aqui. Acesso em: 01 mai. 2021. 5 O escândalo aponta, dentre outros, a ocorrência dos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro no Futbol Club Barcelona, um dos maiores clubes de futebol do mundo. Recebeu destaque da mídia após a informação de que empresas de marketing haviam sido contratadas para proferir ataques aos jogadores do próprio clube, que não mantinham boas relações com a diretoria. Nesse sentido: EX-PRESIDENTE do Barcelona é preso na Espanha por 'Barçagate'. ESPN Brasil, 01 de março de 2021. Disponível aqui. Acesso em: 01 mai. 2021. 6 PORFÍRIO, Fernando. TJ-SP tranca ação penal contra acusados na máfia do apito. Consultor Jurídico, 21 de agosto de 2009. Acesso em: 01 mai. 2021. 7 No caso do clube mineiro, o ex-presidente e mais oito pessoas foram denunciadas pelo MPMG por lavagem de dinheiro, apropriação indébita, falsidade ideológica e formação de organização criminosa. BRAGA, Thiago; NEGRÃO, Ivana. Polícia de Minas Gerais abre novo inquérito para apurar desvios no Cruzeiro. UOL, 16 de outubro de 2020. Disponível aqui. Acesso em: 01 mai. 2021. 8 No Rio Grande do Sul, o ex-presidente e mais oito pessoas foram também denunciados por formação de organização criminosa, estelionato e lavagem de dinheiro. HAMMES, Tomás. MP do RS denuncia ex-presidente do Sport Club Internacional e outras 13 pessoas por desvio de Dinheiro. G1, 06 de novembro de 2019. Disponível aqui. Acesso em: 02 mai. 2021. 9 SOMOGGI, Amir. Clubes brasileiros aumentaram receitas, viram custos dispararem e dívidas superarem os R$ 8 bilhões em 2019. Disponível aqui. Acesso em: 02 mai. 2021. 10 Destaque-se, nesse sentido: MOTTA, Luciano. O mito do clube-empresa. Belo Horizonte: Sporto, 2020. 11 Menciona o problema: MONFARDINI, Fernando. Op., cit., p. 32-33. 12 Podem ser citados como exemplos de desastrosas gestões empresariais em clubes: o Rio de Janeiro Futebol Clube, que nasceu como clube-empresa em 1998 e em 2014 foi desfiliado da Federação de Futebol do Rio de Janeiro; o Esporte Clube Bahia, que em 1998 constituiu o Esporte Clube Bahia S.A. a fim de profissionalizar o departamento de futebol, mas que além de ser rebaixado para a terceira divisão do campeonato brasileiro e de enfrentar uma depreciação de mais de 25 milhões de euros em seu patrimônio líquido, teve sua imagem associada a forte esquema de corrupção; e, mais recentemente, o Figueirense Futebol Clube, que em 2017 aprovou a criação de uma empresa para gerir o clube e, logo nos primeiros anos, relatou relevante aumento em sua dívida, chegou a perder partidas por W.O. porque jogadores se recusaram a entrar campo com salários atrasados, e acabou rebaixado para a terceira divisão do futebol nacional. Veja mais em: MOTTA, Luciano. Op., cit., p. 58-69. 13 MONFARDINI, Fernando. Compliance no futebol. Sodré Gráfica e Encadernadora Ltda.: Vitória, 2020; JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier. Criminal compliance e corrupção desportiva: um estudo com base nos ordenamentos jurídicos do Brasil e de Portugal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019; No mesmo sentido, de forma indireta: RIOS, Rodrigo Sánchez; ANTONIETTO, Caio. Criminal compliance: prevenção e minimização de riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 114/2015, p. 341-375, mai-jun/2015. 14 MONFARDINI, Fernando. Op., cit., p. 94-97. 15 MONFARDINI, Fernando. Op., cit., p. 97-136. 16 MONFARDINI, Fernando. Op., cit., p. 147-148. 17 BOAS práticas: assim como o Coritiba com o Conduta Coxa-Branca, empresas e entidades esportivas criam rating do esporte visando boas práticas de gestão. Coritiba Football Club, 28 de junho de 2017. Disponível aqui. Acesso em: 02 mai. 2021. 18 MONFARDINI, Fernando. Op., cit., p. 193. 19 GIUFRIDA, Bruno; MOTA, Cahê; DOS SANTOS, Gabriel. Flamengo acerta compra de Bruno Henrique, e atacante não joga estreia do Santos no Paulista. Disponível aqui. Acesso em: 02 mai. 2021. 20 De acordo com o site Transfermarket, especializado nesse tipo de análise, em 09/02/2021 o jogador era avaliado em 5,50 milhões de euros, o que equivale a pouco mais de 36 milhões de reais de acordo com a cotação do dia 02/05/2021. Disponível aqui. Acesso em: 02 mai. 2021.