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O Ano II da pandemia e o direito contratual

terça-feira, 14 de dezembro de 2021

O ano II da pandemia, assim foi 2021. Um ano que começou muito duro - em meio à já esperada e anunciada segunda onda da pandemia de Covid-19 -, com muitas perdas e sofrimentos. Como não poderia ser diferente, as consequências jurídicas da pandemia continuaram sendo o tema central do Direito Contratual neste ano que se encerra. Seguiram os pedidos de revisão de contratos, de extinção de vínculos, de alteração de índices de correção - diante da explosão do IGMP -, e de suspensão de despejos.

Sobre o último tema, que já havia sido tratado pela lei 14.010/20 (RJET), surgiu uma nova norma, a lei 14.216, de 7 de outubro de 2021, e estabelecendo "medidas excepcionais em razão da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (Espin) decorrente da infecção humana pelo coronavírus SARS-CoV-2". Anote-se que o STF já havia decidido, em decisão publicada em 7 de junho de 2021, nos autos da medida cautelar na arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) número 828, originária do Distrito Federal e com relatoria do ministro Roberto Barroso, pela impossibilidade de se efetivar os despejos até o fim de 2021. Restou decidido o seguinte: "i) com relação a ocupações anteriores à pandemia: suspender pelo prazo de 6 (seis) meses, a contar da presente decisão, medidas administrativas ou judiciais que resultem em despejos, desocupações, remoções forçadas ou reintegrações de posse de natureza coletiva em imóveis que sirvam de moradia ou que representem área produtiva pelo trabalho individual ou familiar de populações vulneráveis, nos casos de ocupações anteriores a 20 de março de 2020, quando do início da vigência do estado de calamidade pública (Decreto Legislativo 6/20); ii) com relação a ocupações posteriores à pandemia: com relação às ocupações ocorridas após o marco temporal de 20 de março de 2020, referido acima, que sirvam de moradia para populações vulneráveis, o Poder Público poderá atuar a fim de evitar a sua consolidação, desde que as pessoas sejam levadas para abrigos públicos ou que de outra forma se assegure a elas moradia adequada; e iii) com relação ao despejo liminar: suspender pelo prazo de 6 (seis) meses, a contar da presente decisão, a possibilidade de concessão de despejo liminar sumário, sem a audiência da parte contrária (art. 59, § 1º, da lei 8.425/91), nos casos de locações residenciais em que o locatário seja pessoa vulnerável, mantida a possibilidade da ação de despejo por falta de pagamento, com observância do rito normal e contraditório".

Os despejos foram, portanto, suspensos até 31 de dezembro de 2021, estando em trâmite, no mesmo Tribunal Superior, pedido de renovação desse afastamento das medidas, até 31 de março de 2022; e sobre a qual já há maioria para o deferimento.

Em sentido muito próximo, conforme o art. 4º da lei 14.216/21, "em virtude da Espin decorrente da infecção humana pelo coronavírus SARS-CoV-2, não se concederá liminar para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo a que se referem os incisos I, II, V, VII, VIII e IX do § 1º do art. 59 da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, até 31 de dezembro de 2021, desde que o locatário demonstre a ocorrência de alteração da situação econômico-financeira decorrente de medida de enfrentamento da pandemia que resulte em incapacidade de pagamento do aluguel e dos demais encargos sem prejuízo da subsistência familiar". Como se percebe, retomou-se a suspensão dos despejos liminares até o fim de 2021, como previa a RJET, com a inclusão da ressalva pela necessidade de o locatário demonstrasse dificuldades econômicas. Além disso, essa suspensão da nova lei limitou-se a determinados contratos prevendo o parágrafo único do art. 4º da lei 14.216 que o comando somente se aplica aos contratos cujo valor mensal do aluguel não seja superior a: a) R$ 600,00 (seiscentos reais), em caso de locação de imóvel residencial e b) R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), em caso de locação de imóvel não residencial.

Como outra regra que foi incluída, dando direito ao locatário de resilir ou denunciar o contrato, sem a necessidade de motivação (denúncia vazia), o art. 5º da lei 14.216/21 estabeleceu que "frustrada tentativa de acordo entre locador e locatário para desconto, suspensão ou adiamento, total ou parcial, do pagamento de aluguel devido desde a vigência do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, até 1 (um) ano após o seu término, relativo a contrato findado em razão de alteração econômico-financeira decorrente de demissão, de redução de carga horária ou de diminuição de remuneração que resulte em incapacidade de pagamento do aluguel e dos demais encargos sem prejuízo da subsistência familiar, será admitida a denúncia da locação pelo locatário residencial até 31 de dezembro de 2021". Como consequência, o diploma prevê que nos contratos por prazo determinado, o locatário está dispensado do pagamento da multa convencionada para o caso dessa denúncia antecipada do vínculo locatício. Por outra via, nos contratos por prazo indeterminado, não há necessidade de cumprimento de do aviso prévio de desocupação, mais uma vez dispensado o pagamento da multa indenizatória.

Seguindo com o estudo da lei 14.216/21, o seu art. 5º, § 1º enuncia que essa denúncia da locação aplica-se somente à locação de imóvel não residencial urbano no qual se desenvolva atividade que tenha sofrido a interrupção contínua em razão da imposição de medidas de isolamento ou de quarentena, por prazo igual ou superior a trinta dias, se frustrada tentativa de acordo entre locador e locatário para desconto, suspensão ou adiamento, total ou parcial, do pagamento de aluguel devido desde março de 2020 até dezembro de 2021. Porém, levando-se em conta também a posição do locador, está previsto que a denúncia não deve incidir quando o imóvel objeto da locação for o único de propriedade do locador, excluído o utilizado para sua residência, desde que os aluguéis consistam na totalidade de sua renda (art. 5º, § 2º, da lei 14.216/2021).

Como última previsão a ser destacada, com o fim de facilitar a composição entre as partes, estabeleceu-se que as tentativas de acordo para desconto, suspensão ou adiamento de pagamento de aluguel, ou que estabeleçam condições para garantir o reequilíbrio contratual dos contratos de locação de imóveis durante a Espin, poderiam ser realizadas por meio de correspondências eletrônicas ou de aplicativos de mensagens, caso do whatsapp. Além disso, o conteúdo deles extraído teria o valor de aditivo contratual, com efeito de título executivo extrajudicial, bem como provaria a não celebração do acordo, para fins da denúncia vazia prevista na norma (art. 6º da lei 14.126/21).

Como se pode perceber, portanto, o tema da locação ainda não encontrou a devida estabilização, diante das dificuldades e da profunda crise geradas pela pandemia. Nesse contexto de afirmação, penso que a tendência é que novas leis e decisões judiciais tragam previsões e conclusões no mesmo sentido, a fim de facilitar a renegociação contratual e até a afastar o despejo, especialmente se tivermos novas ondas pandêmicas. 

A segunda norma a ser destacada, emergente em 2021, é a que trata do superendividamento (lei 14.181/21), com origem em projeto elaborado por juristas que compõem o BRASILCON, sob a liderança da Professora Claudia Lima Marques. Com o novo diploma, o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor passou a estabelecer, por força dessa norma emergente e no seu inciso XI, que é direito básico dos consumidores "a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e da repactuação da dívida, entre outras medidas". E mais, assegura-se "a preservação do mínimo existencial, nos termos da regulamentação, na repactuação de dívidas e na concessão de crédito" (inc. XII). Em tom específico sobre a tutela da informação, o seu inciso XIII prevê como outro direito fundamental "a informação acerca dos preços dos produtos por unidade de medida, tal como por quilo, por litro, por metro ou por outra unidade, conforme o caso". Além dessas alterações - já profundas e impactantes, do ponto de vista principiológico -, foram modificados os arts. 4º, 5º e 51 do CDC e introduzido um capítulo a respeito "da prevenção e do tratamento do superendividamento" (arts. 54-A e 54-G da Lei n. 8.078/1990). Ademais, a Norma Consumerista passou a tratar da conciliação no superendividamento, com regras procedimentais a respeito da repactuação de dívidas (arts. 104-A a 104-C). A lei emergente foi investigada pelo Professor Bruno Miragem, em texto publicado no Migalhas Contratuais, de julho de 2021.

Como última norma ser destacada, sem prejuízo de outras, a lei 14.195/2021 tratou da facilitação da abertura de empresas no Brasil, entre outros assuntos, de forma atécnica e sem qualquer correlação, o que é objeto de muitas críticas.  Em relação a esse diploma, houve atuação efetiva do IBDCONT (Instituto Brasileiro de Direito Contratual), para a manutenção da sociedade simples, o que acabou ocorrendo. O texto de Mario Luiz Delgado, igualmente veiculado pelo Migalhas Contratuais em julho de 2021, foi citado pelo Senador Irajá Silvestre, em sua relatoria para a manutenção da categoria, o que acabou ocorrendo por veto presidencial. Sobre a EIRELI, a confusa elaboração da lei e o veto presidencial ainda despertam dúvidas quanto à possibilidade ou não de suas novas constituições, apesar de estar a figura esvaziada na prática.

Além das alterações legislativas, muitas foram as decisões judiciais prolatadas a respeito do Direito Contratual no ano de 2021. Entre tantas, destaco o entendimento que se formou, tanto na Terceira quanto na 4ª turma do STJ a respeito da locação por aplicativos em condomínios. Em outubro de 2019, o tema começou a ser debatido no âmbito da 4ª turma do STJ, concluindo o primeiro julgador a votar que, pelas peculiaridades do caso concreto, não seria possível vedar a utilização do imóvel para locação em aplicativo digital (Recurso Especial 1.819.075/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).

De início, foi afastada a caracterização da atividade de locação como hospedagem comercial e, com isso, a alteração da destinação do imóvel. Como constou do voto do ministro relator, "a alegação de alta rotatividade de pessoas no imóvel, de ausência de vínculo entre os ocupantes e do suposto incremento patrimonial dos proprietários - no caso em exame, não demonstradas por provas adequadas -, mesmo assim não servem, a meu sentir, à configuração de atividade de exploração comercial dos imóveis, sob pena de desvirtuar a própria classificação legal da atividade, pressupondo a atividade de empresário". Entendeu-se, desse modo, haver uma figura próxima à locação por temporada, não sendo possível uma proibição genérica para essa destinação do imóvel.

Além disso, de forma correta no meu entender, julgou o ministro Salomão que a lei não estabelece qualquer limitação a esse exercício do direito de gozo do bem e, sendo assim, não é possível juridicamente, pelo menos a priori, limitá-lo. Novamente de acordo com o seu voto prevalecente, "a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a solução deve partir da análise do caráter da norma restritiva, passando pelos critérios de legalidade, razoabilidade, legitimidade e proporcionalidade da medida de restrição frente ao direito de propriedade" (Recurso Especial 1.819.075/RS, 4.ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.10.2019). Assim, julgou que, "de modo a analisar o caso em julgamento, não se propõe uma análise sobre a questão fática principal examinada nos julgados invocados, mas sim a tese jurídica que se pode transplantar para o deslinde desta questão, qual seja, o afastamento de desarrazoada proibição de uso e gozo da propriedade por convenção de condomínio". E considerou-se, ao final, como "ilícita a prática de privar o condômino do regular exercício do direito de propriedade, em sua vertente de exploração econômica. Como é sabido, por uma questão de hermenêutica jurídica, as normas que limitam direitos devem ser interpretadas restritivamente, não comportando exegese ampliativa" (Recurso Especial 1.819.075/RS, DJe 21.10.2019). Esclareça-se que o voto não fechava totalmente a possibilidade de a convenção estabelecer limitações ao uso de tais aplicativos, que devem ser confrontadas com a utilização abusiva posterior da unidade e sua destinação natural, bem como o emprego de outras medidas, como o cadastramento dos hóspedes na portaria.

Em abril de 2021, a 4ª turma do STJ encerrou esse julgamento e, por maioria, concluiu que "é vedado o uso de unidade condominial?com destinação residencial?para fins de hospedagem remunerada, com múltipla e concomitante locação de aposentos existentes nos apartamentos, a diferentes pessoas, por curta temporada". Conforme se retira da sua publicação, "tem-se um contrato atípico de hospedagem, que expressa uma nova modalidade, singela e inovadora de hospedagem de pessoas, sem vínculo entre si, em ambientes físicos de padrão residencial e de precário fracionamento para utilização privativa, de limitado conforto, exercida sem inerente profissionalismo por proprietário ou possuidor do imóvel, sendo a atividade comumente anunciada e contratada por meio de plataformas digitais variadas. Assim, esse contrato atípico de hospedagem configura atividade aparentemente lícita, desde que não contrarie a Lei de regência do contrato de hospedagem típico, regulado pela Lei n. 11.771/2008, como autoriza a norma do art. 425 do Código Civil" (STJ, REsp. 1.819.075/RS, Rel. p/ acórdão Min. Raul Araújo, julgado em 20/04/2021). Em suma, prevaleceram as regras específicas do contrato de hospedagem sobre a análise das restrições condominiais. Com o devido respeito, apesar de ter sido citado no voto do Ministro Raul Araújo, fico com as afirmações do Ministro Salomão, apesar da realidade do caso concreto, tendo havido a locação de vários cômodos do imóvel para a hospedagem.

No final do mesmo ano de 2021, no mês de novembro, a 3ª turma concluiu do mesmo modo. Consoante o voto do ministro relator, Ricardo Villas Bôas Cueva, "o estado de ânimo daqueles que utilizam seus imóveis para fins residenciais não é o mesmo de quem se vale de um espaço para aproveitar suas férias, valendo lembrar que as residências são cada vez mais utilizadas para trabalho em regime de home office, para o qual se exige maior respeito ao silêncio, inclusive no período diurno". Além disso, de acordo com ele, há lacuna normativa a respeito do tema e "o legislador não deve se ater apenas às questões econômicas, tributarias e administrativas. Deve considerar, acima de tudo, interesses dos usuários e das pessoas que moram próximas aos imóveis passiveis de exploração econômicas. Justamente por serem novas, essas práticas ainda escondem inúmeras deficiências, a exemplo da falta de segurança dos próprios usuários" (STJ, REsp. 1.884.483/PR, Terceira Turma, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 23 de novembro de 2021). Com o devido respeito, reafirmo que não concordo com essa forma de julgar, sendo possível tais rígidas restrições ao direito de gozo somente por previsão legal.  De toda forma, a questão é muito polêmica e desperta intensos debates, com bons argumentos dos dois lados. O Professor Rodrigo Toscano de Brito tem uma visão diferente, como está em seu texto do Migalhas Contratuais, de agosto de 2021.

O último ano também foi de grandes perdas para o Direito Privado, em meio à segunda onda da pandemia. Em março, perdemos o grande Mestre Zeno Veloso e o Professor Carlos Alexandre de Moraes, ambos fundadores do IBDCONT. Também perdemos o Professor Arruda Alvim, grande jurista e formador de uma das mais importantes escolas do Direito Brasileiro. Os legados de seus escritos, sem dúvidas, ficarão entre nós e este texto é dedicado a eles.

No segundo semestre de 2021 a ampla vacinação nos trouxe esperanças, sendo certo que encerramos o ano com um quadro bem melhor do que vivemos em outros momentos. Todavia, não me parece que a questão esteja toda resolvida, como já se anuncia em outros Países. Teremos que apreender a conviver com mais um vírus, com uma rotina diferente, com um cotidiano que não conhecíamos, tentando superar antigas "utopias", como escreveu Edgar Morin.

Seguimos com o maior desafio imposto à nossa geração. Do ponto de vista dos contratos, segue forte o argumento de que a pandemias e seus efeitos não podem ser utilizados, por si só, para a resolução ou mesmo para a revisão dos contratos, devendo ser demonstradas repercussões diretas para os negócios firmados. Ademais, tornou-se muito mais forte o argumento de que a extinção do contrato é a última medida a ser tomada, devendo ser sempre incentivada a renegociação, tema tratado pela necessária Lei do Superendividamento e constante em debates acadêmicos e em decisões judiciais ou arbitrais.

Entre os eventos jurídicos promovidos no último ano, destaco o I Congresso Brasileiro de Direito Contratual, do IBDCONT, em conjunto com a Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Com cerca de trezentos participantes, foram debatidos temas afeitos à Lei da Liberdade Econômica, a pandemia, o mercado e a pessoa; em um equilíbrio difícil de ser encontrado. Na ocasião, os Professores Giselda Hironaka, Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves foram os primeiros agraciados com a medalha Ruy Rosado de Aguiar Jr.

Também destaco a II Jornada de Solução Extrajudicial de Prevenção e Solução Extrajudicial dos Litígios, promovida pela Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação geral dos ministros Luis Felipe Salomão e Paulo de Tarso Sanseverino. Com quatro comissões temáticas - sobre arbitragem, mediação, desjudicialização e novas tecnologias -, surgiram novos enunciados doutrinários sobre temas de extrajudicialização, muitos deles atinentes aos contratos, servindo de orientação para as decisões judiciais.  Para 2022, há previsão da IX Jornada de Direito Civil, no mês de maio.

O IBDCONT também editou novas edições da sua Revista Brasileira de Direito Contratual, pela Editora Lex, atualmente no seu nono volume. No Migalhas Contratuais tivemos a publicação de doze colunas, além desta, tratando de temas como contratos de plano de saúde, contrato de namoro, honorários advocatícios, novas tecnologias, arrendamento rural, o congresso do IBDCONT e os seus dois anos de existência - além da sua expansão estadual em 2021 -, o contrato de hospedagem por plataforma digital, a Lei do Superendividamento, a tentativa de extinção da sociedade simples, a cláusula penal em tempos de pandemia, as cláusulas de apuração e pagamentos de haveres insertas em contratos sociais, o NFT (non-fungible token) e o open insurance para o setor de seguros privados. Nossos agradecimentos aos juristas que desenvolveram os textos, Professores Angelica Carlini, Everilda Brandão, Maurício Bunazar, Marília Pedroso Xavier, Mario Luiz Delgado, Bruno Miragem, Marcelo Matos Amaro da Silveira, Rodrigo Toscano de Brito, Bruno Casagrande, Eroulths Cortiano Junior e Paulo Mayerle Queiroz. Esperamos que em 2022 possamos seguir com o oferecimento de informação de qualidade para o Direito Brasileiro.

No mais, espero que tenhamos um 2022 muito melhor do que foram os dois últimos anos. E que possamos superar essa fase tão complicada que ainda enfrentamos. Sigamos em frente, com força, resiliência e tenacidade. A última palavra foi dita pela Professora Maria Helena Diniz no Congresso do IBDCONT e marcou aquele evento.  Um Feliz Natal e um Próspero Ano Novo a todos os leitores do Migalhas Contratuais.                                                

 

 

 

 

Atualizado em: 14/12/2021 09:40