Com a popularização do e-commerce surgiram os marketplaces e, muito semelhantes a estes, as subcredenciadoras, popularmente conhecidas como facilitadores de pagamentos. Na cadeia negocial online fornece-se serviços e soluções em pagamentos, provendo à diversos empreendimentos toda a logística de compensação e liquidação de pagamentos, com baixo custo e especialmente de maneira desburocratizada e simplificada.

As subcredenciadoras, mesmo que vedadas de atuar como instituições bancárias, expandiram suas operações e passaram a intermediar também transações transfronteiriças entre empresas e o consumidor final brasileiro, modalidade denominada business-to-consumer (B2C).

Nas negociações transfronteiriças, por vezes, esses estabelecimentos comerciais não são institucionalizados no Brasil, todavia, encontram na intermediação operada pelas facilitadoras de pagamentos uma "porta de entrada" para a comercialização de produtos e serviços aos consumidores brasileiros.

Há grande celeuma em torno da tutela jurídica consumerista, especificamente no que pertine aos limites da responsabilidade civil, frente à um possível dano experimentado por consumidor integrante da relação negocial composta por ele, pelo empreendimento estrangeiro e o subcredenciador, ao adquirir produto viciado. O subcredenciador poderia ser chamado à responsabilidade, na condição de fornecedor?

As facilitadoras, assim como os marketplaces, ainda posicionam-se juridicamente controversas na medida em que a doutrina brasileira ainda não esgotou a temática, e a atual construção jurisprudencial se dá em torno de dois nichos econômicos, as empresas de marketplace e as sharing economy, a exemplo de decisões que envolvem o Mercado Livre e a Uber do Brasil.

Os instrumentos de pagamentos eletrônicos foram de suma importância para o desenvolvimento e ascensão dessa modalidade de comércio porquanto este demandou uma forma distinta de transacionar, superando  o meio convencional por dinheiro impresso, o que consectáriamente, sendo hoje imprescindivel e não mais uma mera alternativa.

Dentro do sistema de arranjos de pagamentos, as subadquirentes - ou subcredenciadoras - emergiram como um elo de conexão que atuam credenciando os estabelecimentos comerciais para o recebimento de pagamentos via cartão a serem feitas pelo consumidor final, sendo uma solução para os pequenos e médios empreendimentos, sejam físicos ou e-commerce, pois fornecem, a baixo custo, o sistema e a logística de liquidação e compensação de pagamentos.

Esse cenário propiciou a interconexão entre os mais diversos nichos da atividade econômica e consumidor final, predispondo à amplitude e variação das composições das relações jurídicas, tendo propiciado o entabulamento de negócios transfronteiriças.

Cumpre definir o que é um instrumento de pagamento, ao que dispõe a lei 12.865/2013 acerca da definição jurídica do supramencionado termo, o qual consiste em: "dispositivo ou conjunto de procedimentos acordado entre o usuário final e seu prestador de serviço de pagamento utilizado para iniciar uma transação de pagamento".

Os facilitadores de pagamentos (subcredenciadoras ou subadquirentes) possuem papel fulcral na cadeia negocial online visto que integram os arranjos de pagamentos, e em observância aos preceitos normativos estipulados no Brasil, cumpre elucidar o sistema em que funcionam suas as atividades nos negócios jurídicos business-to-consumer (B2C), denominado arranjos de pagamentos.

Um arranjo de pagamento funciona como uma plataforma que viabiliza e intermedia o processamento das transações entre consumidores e vendedores - business-to-consumer (B2C), propiciando a interação entre ambos com vistas à efetivação de uma troca. A rigor, o B2C se consubstandia na "transação que envolva a comercialização de produtos, a prestação de serviços ou o licenciamento de propriedade intelectual a consumidores em geral realizadas por meio de troca eletrônica de dados". (BRANCHER, 2017).

O sistema de arranjos de pagamentos se estrutura de modo a ser composto por vários integrantes, dentre eles os instituidores dos arranjos de pagamentos, os credenciadores, subcredenciadores, emissores de cartão, estabelecimentos comerciais e os consumidores.

Importante destacar que as subcredenciadoras são instituições de pagamentos (IPs), todavia, não financeiras. É relevante, também, pontuar também que os serviços de pagamento são prestados não só por IPs, mas também por instituições financeiras, especialmente bancos, financeiras e cooperativas de crédito.

As subcredenciadoras desempenham, portanto, a atividade econômica de intermediação de forma onerosa visto que há cobranças de taxas pelos serviços, podendo ocorrer em mais de uma modalidade, tanto recaindo sobre o consumidor, quanto sobre o estabelecimento comercial, ou de ambos. Cita-se, como exemplo de facilitadores de pagamentos estabelecidos em território nacional, as empresas PayPal do Brasil, Mercado Pago e o PagSeguro.

Embora tênue, há distinção entre facilitadoras de pagamentos e os marketplaces. Um Marketplace funciona como uma espécie de vitrine virtual que propicia a oferta de diversos produtos e serviços por empresas, pequenos comerciantes, e até mesmo de pessoas naturais, aos consumidores finais, sendo essa vitrine virtual uma plataforma gerenciada por uma empresa.

O marketplace, propriamente dito, não necessariamente presta serviços de intermediação de pagamentos, entretanto, pode também o prestar posto que alguns custodiam os valores das transações efetuadas por meio de suas plataformas, portanto, atuando enquanto liquidantes dos pagamentos, restando possível que tais empresas operem nos moldes de um subcredenciador.

A rigor, a repercussão jurídica nesse cenário repousa na obrigatoriedade dos marketplaces atuantes como subcredenciadoras a se sujeitarem à regulamentação pertinente ao mercado de adquirência. Convém ressaltar que há marketplaces que não atuam diretamente no fluxo de liquidação de pagamentos, todavia, o fato de perpassar qualquer fluxo financeiro, ainda que referente à repasses de valores à terceiros por parte da empresa, já enseja a sujeição aos atos normativos atinente aos arranjos.

Assim, temos duas modalidades de marketplace: i) aqueles que não possuem qualquer meio de intermediação dos pagamentos, não custodiando, portanto, os valores transacionados por meio de sua plataforma, como por exemplo o OLX; e ii) aqueles que atuam como liquidantes dos valores referentes às transações realizadas na plataforma, havendo, portanto, um fluxo financeiro porquanto recebem os valores em sua integralidade, retiram sua comissão e repassam aos usuários-vendedores da plataforma, a exemplo do Mercado Livre e da B2W Digital. A distinção entre subcredenciador e marketplace é bastante tênue considerando que, havendo fluxo de pagamento, opera-se nos moldes de um facilitador.

A regulamentação conferida aos arranjos não se destinava precipuamente aos marketplaces, entretanto, em razão do modelo de negócio que exercem, atuantes na intermediação de pagamentos, foram diretamente afetados por força da normatização exarada pela autarquia competente (Banco Central do Brasil) cujo impõe deveres, dentre eles, o de obrigatoriedade de participação na liquidação centralizada.

De outro viés, uma vez que o papel das subcredenciadoras é precipuamente o de intermediação, e em cotejo com o instituto da corretagem - convencional prática de mediação - e sua natureza jurídica contratual, se demonstra plausível o enquadramento da atividade desenvolvida pelas facilitadoras enquanto uma corretagem em âmbito eletrônico ("corretagem eletrônica")?

Os contratos de corretagem são regulados pelo novel Código Civil no art. 722 e seguintes, onde a lei o define como "o contrato pelo qual uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas".

Empregando tal lógica à atividade de facilitador de pagamentos, estes atuam enquanto intermediador da transação entre comprador e vendedor a título oneroso, cobrando uma taxa pelos serviços prestados ao contratante-vendedor. Esse serviço consiste especialmente no fornecimento de soluções em pagamentos, inclusive na modalidade online, possibilitando a transação financeira entre as partes interessadas em negociar, fator fundamental para o êxito do negócio jurídico. Vale ressaltar que geralmente essa remuneração é devida pela parte vendedora ao subcredenciador tão somente quando houver a conclusão da transação e do negócio jurídico pretendido.

A obrigação oriunda do contrato de corretagem é de resultado, consoante infere-se do art. 725 do Código Civil ao estabelecer que "a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes", portanto, o comissário somente fará jus à comissão se a aproximação entre o comitente (contratante) e o terceiro interessado findar na efetivação do negócio jurídico.

Na relação jurídica com as subcredenciadoras é possível que a comissão seja a cargo do comprador, porém não é comum. Geralmente o que se vislumbra é que tal encargo, devido em função da prestação do serviço de intermediação, recai precipuamente sobre o vendedor, que figura nesse contrato de corretagem ajustado com o facilitador de pagamentos, na posição de comitente (contratante).

No âmbito das subcredenciadoras, o contrato de corretagem celebrado entre o corretor-intermediador (facilitador de pagamento) e o comitente (contratante-vendedor) não produz os seus efeitos se não houver a conclusão do contrato principal, a aquisição do produto ou serviço por parte do terceiro aproximado, uma vez que a corretagem é obrigação de resultado, sendo devida a remuneração em caso de efetivação da transação, portanto, em caso de êxito da venda.

Os facilitadores de pagamentos atuam enquanto intermediadores da negociação e, no caso dos marketplaces, atuam especialmente na qualidade de ofertantes dos produtos e serviços à proporção que disponibilizam espaço próprio para a veiculação de ofertas de vendedores.

Isto posto, é manifesto certo grau de similitude entre o instituto contratual da corretagem e a atividade desempenhada pelos facilitadores de pagamentos. A princípio, a intermediação no âmbito do e-commerce aparenta ser espécie de corretagem eletrônica, abrangendo, se não todos, quase todos os atributos da convencional corretagem disciplinada no Código Civil.

Há também de se considerar a tutela jurídica da atividade, sob a ordem jusconsumerista. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) definiu os conceitos de consumidor e fornecedor em seus arts. 2º e 3º. Na seara da definição jurídica de consumidor, tornaram-se conhecidas duas teorias distintas, a corrente maximalista (objetiva) e a corrente finalista (subjetivista).

A corrente finalista (subjetiva) é centrada na destinação final fática e econômica do consumidor, portanto, a aquisição de produtos e serviços por profissional, com vistas a atender sua atividade lucrativa, não se caracteriza como consumo final, mas como consumo intermediário.

Na corrente maximalista (objetiva), não se considera que as normas consumeristas sejam orientadas de modo a proteger somente o consumidor não profissional posto que se sustenta que o CDC seria um código do consumo e que, portanto, institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir ambos os papéis, ora de fornecedor, ora de consumidor.

A teoria finalista aprofundada, adotando como balizador o critério da vulnerabilidade, emergiu como recurso às excepcionais situações em que se vislumbra expresso desequilíbrio entre as partes. São, pois, características intrínsecas e expressivas do sujeito consumidor: posição de destinatário fático e econômico, aquisição para uso pessoal/próprio, não profissionalidade e vulnerabilidade em sentido amplo. (CAVALIERI FILHO, 2019, p. 94).

Acerca do conceito de fornecedor, a definição é tão ampla, que bem assinala Nelson Rosenvald ao aduzir que o conceito é "amplo o bastante para compreender todos que disponibilizam produtos ou serviços com habitualidade, mediante remuneração". (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 684).

No que tange à caracterização de fornecimento de produtos, necessário se faz verificar duas condições: i) atividade tipicamente profissional; e ii) habitualidade. Tais critérios visam afastar a incidência do CDC em face das relações negociais entre dois consumidores não profissionais, especialmente porque o microssistema cria deveres para os fornecedores.

A definição é mais concisa na medida em que não especifica quanto à necessidade do fornecedor ser um profissional, subentendendo-se que basta o desenvolvimento habitual ou repetitivo da atividade. (MARQUES, 2016, p. 420).

Logo, fornecedor sé todos aquele que participa da cadeia de oferta de produtos e serviços, sendo irrelevante se a relação é direta ou indireta, contratual ou extracontratual perante o consumidor. Da cooperação entre fornecedores advém a cadeia de fornecimento, que se caracteriza como a "organização do modo de produção e distribuição, do modo de fornecimento de serviços complexos, envolvendo grande número de atores que unem esforços e atividades para uma finalidade comum, qual seja a de poder oferecer no mercado de produtos e serviços para os consumidores". (MARQUES, 2016, p. 430).

A visualização dessa cadeia de fornecimento pelo ordenamento jurídico pátrio repercutiu no surgimento da responsabilização solidária dos sujeitos-fornecedores. Desse fenômeno de pluralidade passiva na relação consumerista decorreu o que Cláudia Marques nomeia de conexidade dos contratos. (MARQUES, 2016, p. 432).

A conexidade é resultante dos vínculos contratuais que criam a cadeia de pessoas jurídicas diferentes e independentes, mas que se unem com a finalidade de "fornecimento", geralmente denominados "redes de contratos". Conexidade é, pois, o método de comercialização.

Na perspectiva das relações negociais transfronteiriças, cumpre enfatizar que, por vezes, o consumidor não encontra opção, senão contratar junto à facilitadora de pagamento.

As empresas-fornecedoras impõem que, para que o consumidor tenha acesso ao produto ou serviço, o pagamento tenha que ser efetuado por intermediadores "credenciados", noutras palavras, por intermédio do facilitador de pagamento referenciado e aceito para operacionalizar junto à empresa o pagamento. Quanto ao papel da facilitadora, esta intermedia toda a transação no sentido de confirmar - junto a empresa - o efetivo cumprimento do pagamento pelo consumidor - a ser repassado, dando o aval para que, por fim, seja entregue o produto por parte da empresa ao consumidor.

Ainda que a atividade econômica dos facilitadores de pagamentos seja precipuamente regulada pelo direito econômico/financeiro por meio de leis, pareceres técnicos, circulares e demais mecanismos de regulamentação jurídicos, como já exposto, não há como se esquivar da incidência do Código do Consumidor sobre as relações negociais business-to-consumer, inclusive as intermediadas pelos facilitadores de pagamentos na modalidade de corretagem eletrônica.

Logo, considerando que o conceito de fornecedor é amplo e aberto - não se consubstanciando em um rol taxativo - não se vislumbra óbice concreto à responsabilização dos facilitadores de pagamentos enquanto fornecedor no mercado de consumo.

Caso um determinado desacordo comercial tenha que ser judicializado, por vezes alcançar a empresa-fornecedora do produto se demonstra como uma dificuldade extremada ao consumidor, o que dificulta a efetivação da tutela jurisdicional consumerista. Os facilitadores são pessoas jurídicas que desempenham uma atividade lucrativa e que possuem capacidade econômica suficiente para suporta os danos decorrentes desta, cientes de que a sua atuação empresarial no mercado implica riscos cuja responsabilidade não deve comportar relativização excessiva sob pena de mitigação da tutela consumerista, o que leva a crer que parece razoável a hipótese de responsabilização objetiva das subcredenciadoras, fundada na teoria do risco, nos casos em que, excepcionalmente, for manifesta a impossibilidade de ressarcimento ao lesado por eventual prejuízo sofrido.

Se demonstra plausível o chamamento à responsabilização dos facilitadores de pagamentos fundado nos conceitos doutrinários, portanto, no seu enquadramento enquanto fornecedor, e em observância ao entendimento que vem sendo ratificado pela jurisprudência pátria.

Quanto ao enquadramento da atividade de subcredenciamento enquanto contrato de corretagem, demonstrou-se grande semelhança entre as características de ambas. Em razão da grande similitude contratual, pressupõe-se que a atividade de intermediação seja uma espécie de prestação de serviço de corretagem eletrônica, mas sujeita à normativa do microssistema do Código de Defesa do Consumidor (CDC) uma vez que se consubstancia em serviço ofertado por fornecedor ao consumidor final.

Ademais, a responsabilização objetiva encontra guarida também na teoria do risco do negócio ou da atividade empresarial. Mesmo que diante de hipóteses de excludente de responsabilidade, cabíveis inclusive no âmbito da intermediação de pagamentos, o operador do direito deve sempre observar os pilares em que está alicerçado o CDC, bem como seu objetivo fundamental, sob pena de velada mitigação da tutela protetiva e reparatória consumerista.

*Danilo Porfirio de Castro Vieira é graduado em Direito pela UNESP, mestrado em Direito UNESP, doutorado em Ciências Sociais pela UNESP e pós-doutorado em Filosofia, Ciências e Letras pela USP. Professor titular de Relações Internacionais e Direito no Centro Universitário de Brasília (Uniceub) e professor de Direito no IDP. Sócio advogado do Chaves, Porfírio, Vieira Advogados.

**Brunna Antunes Montenegro é pós-graduanda em Direito Civil e Empresarial pela Damásio Educacional. Graduada em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), advogada.

Referências

BRANCHER, Paulo Marcos Rodrigues. Comércio eletrônico. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 06 junho 2020.

BRASIL. Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013. Dispõe sobre os arranjos de pagamento e as instituições de pagamento integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB). Portal da Legislação. Brasília, 10 out. 2013. Disponível aqui. Acesso em: 30 abr. 2020.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 3 v.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.