Introdução

O reconhecimento da autonomia na constituição das relações parentais, sejam biológicas ou sociofetivas, efetiva a democratização das relações paterno-filiais. Nesse sentido, emerge o fato de que a liberdade para se formar uma família socioafetiva, por adoção, multiparentalidade, por responsabilidade civil por abandono afetivo e alimentos em caso de destituição do poder familiar de filha adotiva. Por três votos a dois, deliberou-se que houve dano por atos praticados pelos pais adotivos que culminaram exemplo, traz consigo a responsabilidade no cumprimento dos direitos-deveres advindos do poder familiar.

Indaga-se se há consequência jurídica ao se desconstituir o vínculo de filiação em família socioafetiva, através de análise do Recurso Especial nº 1.698.728 - MS, julgado em 04/05/2021, na reinserção de filha adotada ao acolhimento institucional.

À liberdade de se constituir a filiação socioafetiva impõem-se deveres de responsabilidade parental cujo descumprimento gera consequência jurídica.

Dano moral por abandono de filho adotivo. Síntese do relatório no REsp nº 1.698.728 - MS

No acórdão supracitado, o relator, voto vencido, manifestou no relatório que:

- A criança foi adotada aos nove anos de idade;

- Os pais adotivos a agrediam física e psicologicamente;

- Os pais procuraram o Ministério Público buscando medidas protetivas em seu favor, tendo afirmado que estava apresentando comportamentos antissociais e havia, até, fugido do colégio onde estudava;

- O Ministério Público Estadual ajuizou medida protetiva em seu favor na qual pediu a intervenção judicial para o acompanhamento temporário da família por equipe técnica e órgãos oficiais, e a realização de estudo psicossocial na residência familiar;

- O estudo psicológico constatou que os pais desejavam entregá-la para uma instituição de acolhimento e que eles não tinham interesse em resolver o conflito familiar;

- A menor confidenciou para a equipe técnica ter medo da sua genitora porque ela a agredia com frequência;

- A equipe técnica constatou indícios de transtornos nas suas áreas cognitiva, comportamental, emocional e física, o que acarretou a recomendação institucional para o fim de garantir sua plena integridade, tendo a Justiça acolhido a recomendação e determinado o seu acolhimento institucional, além da perda do poder familiar.

Em primeira instância, pugnou-se pela condenação dos pais por dano moral, bem como ao pagamento de pensão alimentícia. O recurso de apelação deliberou pelo não pagamento de pensão de alimentos em razão de perda do poder familiar e pela não configuração de dano moral. Em recurso especial, proferiu o relator voto de que não se comprovou maus tratos pelos pais adotivos, houve divergência na condução da criação da filha, que tinha comportamento difícil, e serem os pais idosos. Não se comprovou o ato ilícito, portanto não há dano moral a ser reparado. Para tanto seria indispensável o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência que não pode ser levada a efeito em recurso especial, em virtude do óbice da Súmula nº 7 do STJ.  Restabeleceu a sentença, conferindo alimentos à menor.

Em razão se de tratar de matéria inédita, solicitou a ministra Nancy Andrighi, vista. Destacou a ministra, em seu voto que as particularidades da referida adoção devem ser consideradas, e que é fato que a adotiva manifestou não interesse em ter a adolescente morando com consigo, após menos de cinco anos da adoção. Reconheceu o dano moral pelos seguintes motivos:

- A adoção é ato irrevogável,

- A partir dos mesmos elementos fático-probatórios, é possível inferir conclusão distinta, no sentido de que, cientes da impossibilidade jurídica de revogar a adoção da filha que não atendeu às expectativas nela depositadas, os recorridos provocaram artificialmente a destituição do poder familiar, de modo a devolver a filha adotiva que não servia aos seus propósitos e aos seus desígnios.

-  Essa perspectiva egocêntrica de família, formada a partir da ideia de que somente será valioso aquele que sai exatamente aos seus e que não considera as diferenças de personalidade e as idiossincrasias da pessoa humana, é ainda mais lesiva quando se constata que, na hipótese, havia um conhecido passado de abandono, de abrigamento e de profundas mazelas que não poderia jamais ser desconsiderado;

-  Embora realmente tenha havido falha estatal ao deferir à adoção de criança em condições tão especiais, não se pode eximir os pais adotivos de uma parcela dessa responsabilidade;

- É crível e presumível concluir pela existência de grave abalo e de trauma psíquico em uma criança de 09 anos que, após anos de acolhimento institucional, é recebida em um lar em que espera permanecer e que, a partir de problemas que são cotidianamente enfrentados por todas as famílias do universo - talvez exponencialmente maiores em razão de sua vida pregressa, vê os seus pais agindo para devolvê-la ao albergamento aos 14 anos.

Deveres parentais e reponsabilidade.

Hans Jonas, ao escrever acerca do princípio da responsabilidade em que toma por objeto a natureza e as repercussões tecnológicas sobre ela, atenta para a necessidade de uma ética da responsabilidade. Segundo o autor, "cada escolha imediata exige conhecer as consequências remotas, [...]".

As colocações do autor servem de reflexão para a necessidade de uma efetiva ética de responsabilidade em diversos âmbitos da existência. A responsabilidade se revela quanto ao outro, à sociedade em geral, e é essencial à sobrevivência humana. É no seio de uma família que ela primariamente se apresenta, é a partir da corresponsabilidade entre os familiares, e, especificamente, dos pais em relação aos filhos, que se pode imaginar uma responsabilidade entre seres humanos. É o que preleciona Hans Jonas, para, inclusive, atentar sobre a possibilidade de uma ética de responsabilidade através da responsabilidade primária do natural dever para com os filhos. A ideia de responsabilidade nasce da relação unilateral resultante da procriação e não da relação mútua entre adultos independentes. A origem da previdência e do altruísmo nos seres racionais, por muito sociais que sejam, não poderia ser compreendida sem a relação familiar. "Temos aqui o arquétipo de toda a ação responsável, implantado em boa parte da humanidade. [...]"

A relação familiar e o conteúdo da responsabilidade entre pais e filhos são paradigma para a sociedade. Isto é, "os pais são responsáveis totalmente, o que é mais do que uma obrigação de solidariedade. A sua responsabilidade resulta de serem fonte de existência."

A responsabilidade dos pais para com os filhos advém dos deveres inerentes ao poder familiar. Há uma responsabilidade para com a criação e educação dos filhos, para com a convivência familiar, e responsabilidade para com as consequências do descumprimento dos deveres parentais, sejam alimentares ou existenciais.

Efetividade do dever jurídico de sustento, guarda e educação dos filhos

Parentesco e filiação podem se constituir validamente de formas diversas, plurais, a gerar tratamento idêntico pelo ordenamento jurídico, em que não distingue a origem da filiação, seja biológica, socioafetiva. Nesse sentido, os deveres oriundos do poder familiar devem ser cumpridos, em respeito à autonomia e solidariedade na condução da criação dos filhos.      

Esse dever, de conteúdo solidarista, importa em manifestação do legislador sobre as relações que julga deverem ser aplicadas e respeitadas como modelo de família que se deseja ver efetivada em nossa sociedade. Neste aspecto, constata-se a necessária adequação da interpretação dos artigos 1566 IV, 1631, 1634, do CC de 2002 face aos princípios da liberdade e da solidariedade, ponderáveis no caso em concreto, com base nos valores reinantes em nossa sociedade atual, visto que, as condutas nele consignadas requerem ser interpretadas conforme valores e os modelos de família vigorantes. 

Como os artigos importam em dever, exige-se, logicamente, a observância desse dever jurídico.

Esses artigos, ao tratarem dos deveres para com os filhos, de sustento, guarda e educação, reafirmam o comando constitucional a exigir que se ofereça à criança e ao adolescente proteção privilegiada. Depreende-se que se desdobram como centro de interesse de tutela os deveres e responsabilidade dos pais e os direitos dos filhos a uma adequada educação.

O respeito à autoridade dos pais é essencial nas relações familiares, que se norteia pela afetividade e pela solidariedade. E exatamente por consubstanciar-se em relação interpessoal, existencial, que a troca será sempre um atributo intrínseco ao núcleo familiar.

Nesta troca, entretanto, há que preponderar o amparo dos pais aos filhos menores, e o exercício da autoridade dos pais deve ter por critério norteador a garantia do bem-estar dos filhos. Relativiza-se o conteúdo da autoridade, que deixa de ser absoluta, no sentido de refletir um poder autônomo do pai como elemento do poder familiar no qual o legislador não interfere, para transformar-se em um poder-dever, cujo poder está, agora, no direito de exercer o poder familiar, ou seja, através da proteção e preservação dos interesses dos filhos face à sociedade.    

Os arts. 1566, inciso IV, 1634, I e II requerem ser interpretados com base nos postulados constitucionais, especificamente devem analisados tendo-se por ponderação os princípios da liberdade, da responsabilidade, da solidariedade e da integridade física e psíquica.

A eficácia do dever dos pais para com os filhos se apresenta naturalmente através das relações familiares, em um aspecto sociológico. Logicamente que há circunstâncias na qual um ou ambos os genitores não cumprem com o comando constitucional e infraconstitucional, expresso no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil, de proteção, respeito, afeto, amparo material e moral, a exigir que se faça cumprir a sanção imposta à quebra de dever jurídico.

A sanção imposta pelo ordenamento jurídico está na suspensão ou perda do poder familiar. 

Consequências jurídicas do descumprimento de deveres parentais

A sanção é um mecanismo de efetividade do conteúdo normativo que, ameaçado de violação ou já descumprido, gerou consequência jurídica, a atingir a esfera de liberdade, de dignidade de alguém, podendo ter sido atingido bem jurídico patrimonial ou extrapatrimonial.

A sanção, como resposta à violação, deve ser efetiva, posto intentar reparar um ato contrário ao ordenamento jurídico, seus princípios e valores. O desamparo dos pais quanto aos deveres de guarda, criação e educação deve gerar, como consequência jurídica específica, a perda ou suspensão do poder familiar, conforme estatui o Código Civil. O que se deve analisar é se, neste caso, a sanção prevista foi suficiente para reparar o dano e imputar consequência reparatória a todos os envolvidos no fato.          

Na infringência de dever jurídico imposto aos pais, há que se constatar que se rompeu hierarquicamente com o postulado constitucional de ampla proteção à dignidade da criança e ao adolescente. Ora, almeja-se, sempre, a concretude do ordenamento e a coerente efetividade das normas; para tanto, há que se proceder a uma interpretação das normas e verificar, para o caso de sua violação, se a reparação se relaciona com a sua efetividade. Ou seja, em analogia tem-se como exemplo o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor (lei 8078/1990), que intenta proteger o consumidor face a um contrato com cláusula abusiva. A reparação para a quebra de princípios norteadores da teoria do contrato, e que melhor atente à efetividade da relação contratual, é a atribuição de nulidade para a cláusula abusiva. Neste caso, o consumidor foi amparado pelo ordenamento jurídico e quanto ao fornecedor, não há prejuízo a ser sanado. O fim imediato foi o de dar equilíbrio à relação contratual, consagrando-se a efetividade do Direito para a situação em concreto. Havendo, no entanto, dano injusto para o consumidor em decorrência do contrato, é cabível a reparação civil devida através da obrigação de indenizar. Não há conflito ou dupla punibilidade para a situação, posto que se atendem, com a nulidade e com o dever de indenizar, interesses diversos, ainda que relacionados a uma mesma situação jurídica. O que se deve garantir, sempre, é a efetividade do Direito, através da proteção àquele que sofreu um dano injusto.

A liberdade de planejamento familiar não é destituída do direito ao status de filho, dos deveres parentais. Aliado ao fato de que a convivência é um dever jurídico, cujo abandono pode gerar dano moral, há, também, o abandono pela inadequada criação dos filhos, a gerar responsabilidade por dano quanto ao desenvolvimento psíquico e social dos filhos. 

Conclusão

A convivência entre pais e filhos é essencial à identidade do filho. Em havendo desrespeito ao postulado constitucional que atribui absoluta prioridade à dignidade da criança e do adolescente, há que se aplicar o instituto do dano moral posto que se trate de direito fundamental de qualquer ser humano em ser reparado em caso de violação de direitos existenciais. E, no caso de relações paterno-filiais não há que se falar em dupla punição, isto porque a reparação civil por dano moral não se reduz a uma punição, mas sim à sanção jurídica aplicável nas situações jurídicas de dano à dignidade humana. Trata-se de interesses que se interligam, mas que podem perfeitamente coexistir em virtude do dano, sua autoria, e a efetividade da reparação em relação à vítima. 

Haverá dano moral quando se constatar ofensa à dignidade da pessoa humana e, nas relações paterno-filiais, acredita-se que é perfeitamente possível sofrer a criança um dano injusto pelo fato do descumprimento dos deveres atribuídos aos pais, isto porque se comprometeu a integridade física ou psíquica do filho, posto que a convivência sadia com os pais seja essencial à formação do filho.

*Kelly Cristine Baião Sampaio possui doutorado e mestrado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora de Direito Civil da Universidade Federal de Juiz de Fora.               

Referências

JHERING, Von.  A Finalidade do Direito. Tomo II. Campinas: Bookseller, 2002, p. 141.

JONAS, Hans. O Princípio da Responsabilidade, retirado em 12/07/2007, p.8.