Introdução

O presente texto, longe de esgotar tema tão rico que é a ação civil ex delicto, está dividido da seguinte forma: 1) anotações iniciais sobre a legislação que rege o tema, e; 2) diálogos multidisciplinares envolvendo a ação civil ex delicto. Dentro dos diálogos multidisciplinares, serão abordadas as seguintes questões: a) Prescrição da pretensão punitiva na ação penal e o seu reflexo no andamento de ação indenizatória no juízo cível, e; b) a duplicidade punitiva à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

I. Anotações iniciais sobre a legislação que rege o tema

Analisemos, inicialmente, as disposições legais existentes no Código de Processo Penal. De acordo com o art. 63, do Código de Processo Penal, transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Já o parágrafo único do mesmo dispositivo preleciona que, transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV, do caput do art. 387 do CPP, sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.              

Dando sequência, enquanto o art. 64, do CPP disciplina que, sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil, destacando o respectivo parágrafo único que, intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.

A leitura dos arts. 65 e 66, do CPP, nos permite conclusões preliminares interessantes sobre o tema. Enquanto o art. 65 dispõe que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, o disposto no art. 66, do mesmo código faz uma importante ressalva no sentido de que, não obstante a prolação de sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Em linha com o que foi dito nos artigos de lei anteriormente citados, o art. 67, do CPP, dispõe que não impedirão igualmente a propositura da ação civil o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação, a decisão que julgar extinta a punibilidade ou a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

Encerrando a análise legislativa (e inicial) do CPP, o art. 68 estabelece que, quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2º, do CPP), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

Além de dispositivos do Código de Processo Penal Brasileiro, importante para fins de situar o leitor no tempo e espaço envolvendo o tema destacar, no que tange o Código Civil Brasileiro, que os fundamentos dessa pretensão, chamada de ação de reparação civil ex delicto, encontram-se no Código Civil, mais especificamente, nos arts. 186 e 927, do Código Civil¹.

II. Diálogos multidisciplinares envolvendo a ação civil ex delicto

a) Prescrição da pretensão punitiva na ação penal e o seu reflexo no andamento de ação indenizatória no juízo cível

?Ao julgar o Recurso Especial 1.802.170/SP, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu que a prescrição da ação penal não afasta o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória por meio de ação civil ex delicto.

O referido recurso especial, não provido pelo STJ, questionava acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), o qual decidiu ser possível a tramitação de ação civil com pedido de indenização por danos morais e materiais causados a uma vítima de lesão corporal grave, mesmo tendo sido reconhecida a prescrição no juízo criminal.

Segundo consta dos autos, a vítima sofreu agressões físicas em 2004. Em 2010, o agredido ajuizou a ação civil ex delicto contra seus agressores. Em 2014, porém, após sentença penal condenatória por lesão corporal grave, a pena dos réus foi extinta em virtude da chamada prescrição da pretensão punitiva retroativa. Antes de dar prosseguimento ao exame do acórdão, importante explicar no que consiste referida modalidade de prescrição.

A prescrição da pretensão punitiva retroativa levará em conta a pena em concreto, assim como a prescrição da pretensão punitiva superveniente.

A análise da ocorrência (ou não) da prescrição, neste caso, ocorre a partir do trânsito em julgado para a acusação, devendo o julgador olhar para trás, ou seja, a prescrição retroativa deverá se voltar a partir da data da publicação da sentença ou acórdão condenatório até a data do recebimento da denúncia ou queixa.

Se, entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença ou acórdão condenatório, tiver passado lapso temporal superior ao prazo prescricional previsto para a pena fixada, nos moldes dos índices existentes no art. 109, do Código Penal Brasileiro, então terá ocorrido a prescrição da pretensão punitiva retroativa.

Voltando ao exame do precedente julgado pelo STJ, os supostos agressores alegaram que a ação indenizatória apenas poderia ter sido ajuizada se houvesse condenação criminal transitada em julgado, ou seja, argumentaram que o trânsito em julgado da condenação criminal configuraria pressuposto para o ajuizamento da demanda cível. Além disso, os recorrentes sustentaram que a pretensão de reparação por danos morais estaria prescrita.

Ainda que o Direito, em abstrato, seja considerado uno, o legislador pode fazer, como o faz no direito brasileiro, distinções relacionadas às mais diversas áreas existentes, em especial, no que deve ser considerado, respectivamente, ato ilícito e eventuais prazos para as persecuções processuais deles derivados. O grande problema não está neste ponto e sim em fragmentar os fatos da vida social, dando ensejo, não raras vezes, à sensação de injustiça por parte dos réus que se veem diante de mais de uma contenda judicial para resolver problemas relacionados a um fato único de suas vidas.

Dando sequência ao exame do que foi decidido pelo STJ, o recurso especial então interposto não foi provido, tendo prevalecido o fundamento apresentado pela Ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, no sentido de que "a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado impede, tão somente, a formação do título executivo judicial na esfera penal, indispensável ao exercício da pretensão executória pelo ofendido, mas não fulmina o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória a ser deduzida no juízo cível pelo mesmo fato".

De acordo com a relatora, a independência relativa existente entre as áreas penal e cível legitimariam a conclusão de que, quem pretende pedir ressarcimento por danos sofridos com a prática de um delito pode escolher ajuizar ação cível de indenização ou aguardar o desfecho da ação penal, para, então, liquidar ou executar o título judicial eventualmente constituído pela sentença penal condenatória transitada em julgado.

O raciocínio acima permitiu, ainda, a conclusão de que a pretensão da ação civil ex delicto "se vincula à ocorrência de um fato delituoso que causou danos, ainda que tal fato e sua autoria não tenham sido definitivamente apurados no juízo criminal".

Fazendo uma análise conjunta entre o Código Penal Brasileiro de 1940 e o Código Civil Brasileiro de 2002, a Ministra Nancy Andrighi destacou que o segundo diploma, mais especificamente em seu art. 200, dispõe que, quando a ação civil se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Nesse sentido, embora a ação de conhecimento possa ser ajuizada a partir do momento em que nasce a pretensão do ofendido, o prazo de prescrição da pretensão reparatória se suspende enquanto o mesmo fato começa a ser apurado na esfera criminal. Daí em diante, o ofendido passa a ter também a opção de liquidar ou executar eventual sentença penal condenatória.

Ao negar provimento ao recurso especial, por unanimidade, a turma observou que a pretensão da vítima da agressão não era de liquidação ou execução da sentença penal transitada em julgado, consistindo tal na reparação dos danos que lhe foram causados pelos agressores, valendo-se, para ajuizar a ação civil ex delicto, apenas do fato de terem sido condenados em primeira instância.

b) a duplicidade punitiva à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Na segunda parte do texto será examinado o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação nº 41.557/SP. Na referida reclamação, a Corte Constitucional Brasileira analisou a legitimidade do deferimento de petição inicial e de medida cautelar em sede de ação civil pública, que encontra lastro no mesmo acervo fático-probatório de processo penal trancado por ilicitude de provas e demonstração de negativa de autoria.

Para responder a essa questão, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes destacou quatro questões a serem respondidas, a saber:

a) É legítimo o cotejo de panoramas fático-probatórios de procedimentos distintos para fins de verificação de afronta à autoridade de decisão do Supremo em sede de reclamação?

b) O acervo fático-probatório utilizado como substrato empírico para fundamentar o deferimento da petição inicial e da cautelar na ação civil pública 5008470-45.2020.4.03.6100 (ação civil de improbidade administrativa) se identifica com o material que ancorou o processo penal trancado pelo STF no HC 158.319/SP?

c) A demonstração de negativa de autoria foi uma das razões determinantes para o trancamento do processo penal pelo STF?

d) Em que medida o bis in idem - aqui compreendido como a duplicação do mesmo panorama fático-probatório como substrato empírico fundante em esferas sancionadoras distintas - é vedado na relação que se coloca entre direito penal e direito administrativo sancionador?

Em relação ao primeiro questionamento, após destacar a função do instituto da reclamação constitucional, a qual serve para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal, garantindo a autoridade de suas decisões, bem como o desenvolvimento histórico ocorrido desde a sua implementação até os dias atuais, foi explicado que deve ser aferido, a título de filtro, a existência de liame temático material entre as decisões reclamada e precedente, respectivamente.

No caso julgado, o liame temático foi demonstrado a partir das seguintes constatações: 1) ação civil de improbidade administrativa trata de um procedimento que pertence ao chamado direito administrativo sancionador, que, por sua vez, se aproxima muito do direito penal e deve ser compreendido como uma extensão do jus puniendi estatal e do sistema penal, e; 2) Diante da existência de dois procedimentos distintos, respondidos pelo mesmo sujeito e aparentemente sobre os mesmos fatos, em que o primeiro procedimento é arquivado pelo Supremo - no caso do processo trancado -, é legítimo o escrutínio da Corte, em sede de reclamação, acerca da viabilidade² do trâmite do segundo procedimento.

Respondendo positivamente ao segundo questionamento, o STF concluiu que existe não só identidade do acervo fático-probatório referido nos procedimentos, mas também "franca duplicação da narrativa, por vezes utilizando as mesmas palavras".

Em relação ao terceiro tópico, o Supremo Tribunal Federal, revisitando o caso paradigma, consistente no HC nº 158.319/SP, writ o qual determinou a investigação criminal sobre os mesmos fatos, concluiu que, para além de dúvidas razoáveis naquela ocasião, o inquérito foi arquivado diante da realização de um juízo definitivo do STF quanto à não autoria ou participação por parte do então reclamante de qualquer conduta típica.

No tocante ao quarto questionamento, desde 1902, em  Das Verwaltungsstrafrecht, escrito por Goldschmidt, a doutrina como um todo debate a diferenciação formal e material entre o ilícito penal e o ilícito administrativo. Preliminarmente quanto a questão, foram destacados os dois pontos importantes no que diz respeito à limitação do jus puniendi estatal, a saber: (1) da proximidade entre as diferentes esferas normativas e (2) da extensão de garantias individuais tipicamente penais para o espaço do direito administrativo sancionador.

Sobre a coexistência (e interação) das searas administrativa e penal, desde o caso Oztürk, em 1984, julgado perante o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), é possível verificar a utilização de um conceito amplo de direito penal, que reconhece o direito administrativo sancionador como um "autêntico subsistema" da ordem jurídico-penal.

Diante dessa correlação, determinados princípios jurídico-penais se estenderiam (e ainda bem) para o âmbito do direito administrativo sancionador, que pertenceria ao sistema penal em sentido lato. (OLIVEIRA, 2012. p. 128). No bojo desse diálogo interdisciplinar, constituindo balizas hermenêuticas, as garantias que seriam transpostas para o direito administrativo sancionador, de acordo com a referida doutrina, seriam a legalidade, a proporcionalidade, a presunção de inocência e o ne bis in idem. Não apenas esses standards hermenêuticos, mas também os princípios constitucionais que regem o sistema penal como a proporcionalidade, a subsidiariedade e a necessidade devem ser levados em conta.

Não apenas a partir do aludido precedente do TEDH, mas a própria Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, em seu art. 4º, permite a conclusão de que a ideia da dupla punição ofende garantias individuais já consolidadas no âmbito internacional³.

Nesse sentido, a independência de instâncias esculpida no art. 37, §4º, da CF/88 deve ser interpretada de forma a ser compatibilizada com tais balizas hermenêuticas, in casu, com o ne bis in idem. A consequência disso é que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito penal não pode ser revista no âmbito do subsistema do direito administrativo sancionador. Todavia, a construção reversa da equação não é verdadeira, já que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito administrativo sancionador pode e deve ser revista pelo subsistema do direito penal - este é ponto da independência mitigada.

A própria legislação infraconstitucional (art. 935, do Código Civil de 2002) estabelece a mitigação dessa autonomia envolvendo as searas cível e penal. Sobre a correlação especifica entre as esferas penal e cível, Pacelli (2017, p. 200) destaca que "uma vez reconhecido na decisão absolutória (...) a prova de não ter o réu praticado a infração, parece-nos irrecusável que a instância civil haverá de se submeter ao referido conteúdo decisório, impedindo-se qualquer tentativa de responsabilização civil pelo fato".

Nota-se que o julgado analisado, concordando por maioria com o voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, concluiu acertadamente que "se a fixação de uma tese de negativa de autoria impede a ação civil de indenização, mais ainda obstaculiza a ação civil de improbidade". Vejam que, à luz do que foi defendido pela pesquisadora Helena Lobo da Costa (2013), enxergar a independência entre as instâncias (penal, administrativa e cível) configura equívoco metodológico, cujos efeitos práticos são graves.

Conclusões

Longe, repita-se, de esgotar tema instigante como a ação civil ex delicto, o percurso seguido até aqui, consistente no exame da legislação que rege a matéria e nos diálogos multidisciplinares envolvendo a ação civil ex delicto, com destaque para a prescrição da pretensão punitiva na ação penal e o seu reflexo no andamento de ação indenizatória no juízo cível, bem como na duplicidade punitiva à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, permitiu duas conclusões.

A primeira conclusão possível, relativa ao Recurso Especial 1.802.170/SP, foi no sentido de que a prescrição da ação penal não afasta o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória por meio de ação civil ex delicto, julgado no qual a independência das instâncias prevaleceu.

A segunda conclusão, em relação à Reclamação 41.557/SP, foi a de que a fixação de uma tese de negativa de autoria impede tanto a ação civil de indenização como a ação civil de improbidade, devendo a independência das instâncias ser relativizada, não apenas a partir de uma leitura internacional do tema, mas sobretudo, com base em uma leitura constitucional do tema. 

*Víctor Minervino Quintiere é Doutorando em Direito pelo IDP. Advogado criminalista. Sócio do escritório Bruno Espiñeira Lemos & Quintiere Advogados. Professor de Direito Penal do programa de Pós-Graduação do Centro Universitário de Brasília-UniCEUB.

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1 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

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BRASIL. Código Civil Brasileiro. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 16.nov.2021

BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 16.nov.2021.

BRASIL. STJ. 3ª Turma. Recurso Especial nº 1.802.170/SP. Min. Relatora: Nancy Andrigi. Publicação no DJe em: 26/02/2021. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=resp+1.802.170&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO. Acesso em: 18.nov.2021.

BRASIL. STF. Reclamação Constitucional nº 41.557/SP. Segunda Turma. Min. Relator: Gilmar Ferreira Mendes. Julgado na sessão virtual de 4/12/2020 à 14/12/2020. Publicação no DJe em: 10/03/2021. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5934358. Acesso em: 18.nov.2021.

LOBO DA COSTA, Helena. Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador. 2013.

OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. Editora Lumen Juris. p. 128.

PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 2017. Editora Atlas. p. 200.