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Responsabilidade Civil e Fashion Law

quinta-feira, 10 de março de 2022

Atualizado em 9 de março de 2022 12:39

Há poucos anos, a comunidade jurídica no Brasil passou a se interessar e intensificar o debate sobre um novo ramo do Direito: o denominado Fashion Law ou Direito da Moda. Trata-se de uma área do Direito que surgiu nos Estados Unidos, a partir da criação de uma disciplina jurídica oferecida no curso de Direito da Universidade de Fordham, em Nova Iorque.

Embora, inicialmente, seu campo de atuação se resumisse à propriedade intelectual (direito de autor e propriedade industrial), possui diversos pilares, a saber: Direito Civil (direitos da personalidade, direito contratual, responsabilidade civil), Direito do Consumidor (comércio eletrônico, cultura de consumo), Direito Empresarial (direito societário), Direito Internacional (vendas internacionais, comércio internacional), Direito do Trabalho, Direito Ambiental (sustentabilidade) e Tributário (importação, exportação, etc.), dentre outros. Para muitos doutrinadores, trata-se de uma compilação de disciplinas jurídicasi; para outros, não perde a característica de um novo ramo do Direitoii, baseado nas peculiaridades de uma indústria, ou até mesmo numa especialização por setor econômicoiii.

Sob o aspecto filosófico, autores como Gilles Lipovetsky abordam o motivo de "a moda não aparecer no questionamento teórico das cabeças pensantes", apesar de "estar por toda a parte na rua, na indústria e na mídia (...)."iv Trata-se de "compreender a ascensão da moda ao poder nas sociedades contemporâneas, o lugar central, inédito, que ocupa nas democracias engajadas no caminho do consumo e da comunicação de massa."v

Nota-se que as discussões desse ramo ganharam corpo no período da pandemia do novo coronavírus. Segundo dados da Infomoney, de março de 2020, o setor de confecção, no Brasil, enfrentou uma queda de mais de 90%. Inúmeras questões jurídicas decorrem dessa constatação, e, destaca-se a importância da gestão do dano. Mister ressaltarmos, nessa oportunidade, aquelas afetas ao tema responsabilidade civil.

Assim, seja em razão da violação de direitos da personalidade (art. 12, do CC), ou por inadimplemento contratual (arts. 389 e 475, do CC)vi, ou, ainda, por descumprimento de deveres decorrentes da boa-fé objetiva (art. 422, do CC)vii, ou mesmo por ato ilícito (arts. 186 e 187, do CC) ou pela tutela externa de crédito (arts. 421 e 608, do CC), fala-se em responsabilidade civil e fashion law. Sem esquecermos da possibilidade de se cumular a indenização com o lucro da intervenção (art. 884, do CC)viii.

Em se tratando de uma indústria que move bilhões de dólares na economia do mundo, e que, no campo empresarial, a segurança jurídica é um aspecto muito importante, não podendo ser desestimulado o empreendedorismo, é necessário fazermos uma abordagem levando em consideração a cadeia criativa, a cadeia produtiva da indústria da moda e a venda ao consumidor.

O produto "moda" tem que ser pensado de forma diferente dos demais produtos manufatureiros. A moda não é um produto só industrial, mas também é um produto de valor, em razão de suas características imateriais. Como já disse o colega e professor Felipe Teixeira Neto, "há que se customizar a responsabilidade civil para o Direito da Moda!" (informação verbal).ix

Enrico Cietta, economista italiano, explica que a moda foi progressivamente se hibridizando, ou seja, "uma parte do mercado (prêt-à-porter) foi gradativamente se transformando em um setor mais de significados do que de produtos. Significados que transformam o mercado, o produto e, inevitavelmente, toda a cadeia de empresa que os cria e os produz industrialmente". Para ele, "não se trata de uma ilusão apenas porque mudaram os cenários, os contextos e os instrumentos competitivos, mas porque o produto moda, provavelmente antecipando uma trajetória que outros produtos manufatureiros estão agora seguindo, foi adquirindo características cada vez mais imateriais."x

Assim como nos últimos tempos passamos a pensar mais no propósito de vida, de carreira, de relações interpessoais, a moda também passou por esse movimento, e, consequentemente, o Direito da moda foi influenciado a buscar o respeito aos valores humanos, à sustentabilidade, ao consumo consciente, ao combate à pirataria e à proliferação de cópias, à prevenção de conflitos, ao surgimento de novos nichos de mercado (brechós, lojas de troca, aluguel, games, NFTs, etc.), à valorização dos povos originários, à luta antirracista, enfim, às parcerias que fazem sentido, inclusive as contratuais.

Desde a cadeia criativa, é preciso resgatar valores humanos, seja do indivíduo ou da empresa. A escolha de temas que inspiram as coleções deve respeitar os direitos humanos, como o direito à imagem, à igualdade, direito moral de autor, direito ao meio-ambiente, ao trabalho digno, enfim, o respeito à dignidade humana, bem como evitar a apropriação cultural de referenciais artísticos, gráficos, elementos de outras etnias, raças, culturas, fora do contexto em que estão inseridos ou sem a devida autorização e contrapartida dos titulares do patrimônio imaterial.

Lembra Tiago de Oliveira que "os designers têm procurado ferramentas jurídicas que impeçam outros de explorarem economicamente aquilo que é a sua maior vantagem competitiva: a unicidade do design das suas criações."xi

Como bem anotado por Flávio Leão Bastos Pereira, "casos marcantes e esclarecedores sobre possível apropriação cultural pela indústria da moda podem ser indicados como ocorrências importantes para as reflexões ora propostas, como no caso da rede espanhola de varejos de roupas e calçados, Zara, que recentemente foi apontada por artesãs indígenas da região de Chiapas, no sul do México, que tradicionalmente produzem e vendem suas peças de vestuário baseadas nos grafismos, cores e na cultura indígena local, como tendo explorado estampas e motivos artísticos oriundos da cultura indígena da citada região (Chiapas), sem qualquer retorno à referida comunidade. A referida corporação colocou à venda por mil pesos (US$ 50) peças de roupas inspiradas - de forma 'agressiva', segundo a revista The Economist - nas produções das tecelãs indígenas mencionadas, que encontraram na sua produção artesanal e venda por preços inferiores, o complemento de suas rendas, indispensáveis à sobrevivência."xii

Nessa linha de raciocínio, e para evitar os prejuízos que advém da prática da contrafaçãoxiii e das cópias, muitas marcas têm optado pelos contratos de parceria, conhecidos como collabs.

Como já mencionamos em outra oportunidade, "na indústria da moda, há muitas alternativas para diminuir a falsificação, além da fiscalização: parceria entre estilistas famosos e grandes marcas de fast fashion (por exemplo: Versace e Riachuelo, Karl Lagerfeld e Falabella, etc); expansão do mercado de aluguel de produtos de luxo (os novos consumidores, chamados de millenials e geração ZA, buscam por experiência, preferem o 'usar' ao 'ter'); o desenvolvimento do segmento conhecido como 'difusion line', que são as segundas e terceiras linhas de produtos de uma grande marca; e muitos outros, como as práticas de 'compliance'."xiv

A primeira alternativa mencionada, ou seja, as parcerias contratuais, collabs ou co-branding, como são conhecidas, são importantes instrumentos jurídicos e muito comuns nas últimas décadas na moda, podendo ser definidos como a combinação de duas marcas para criar um único produto. O objetivo da co-branding é capitalizar o patrimônio de cada marca e aumentar o sucesso do produto total. Trata-se de uma aliança entre duas marcas conhecidas, que se apresentam ao mesmo tempo ao consumidor. É uma estratégia que vem obtendo sucesso e muitas vantagens, dentre elas, a de uma empresa estender sua marca para uma categoria de mercado que, sem o suporte da outra marca, seria de difícil acesso. No Brasil, tivemos, recentemente, em 2021, o exemplo da parceria entre Riachuelo e a marca italiana Moschino.

Como subespécie do contrato de parceria, podemos destacar a modalidade ingredient branding. Ingredient branding é um tipo de co-branding, é o termo técnico para essa estratégia de levar o produto, originalmente um produto business-to-business, para o mercado consumidor, onde ele obtém reconhecimento global. Ingredient Branding é uma gestão estratégica de marcas para materiais, componentes, peças, serviços, etc. Como exemplos mundialmente reconhecidos dessa prática na área da moda, temos o ingrediente Lycra, Swarovski, Seta di Como, e muitos outros.

Cláusulas contratuais especiais podem e devem estar presentes nos fashion contracts. Dentre elas, podemos destacar as principais: não aliciamento, multa-diária e multa-horária (nas coleções de moda, horas de atraso podem significar perdas irreparáveis), exclusividade, limites à liberdade de expressão fotográfica (retoques autorizados), exoneração de responsabilidade por danos (produtos com defeitos), atividades de marketing e venda, padrão de produção (qualidade).xv Esta última, por sua vez, é cláusula imprescindível em contratos de ingredient branding, em que o parceiro contratual que fornece o ingrediente deseja que o produto final elaborado pelo produtor tenha um mínimo de padrão de qualidade, a não prejudicar seu nome no mercado.

Falando de produção, ou melhor, da cadeia produtiva da moda (da matéria-prima ao mercado de consumo), também se deve seguir as exigências de sustentabilidade. Além de um produto que atenda ditames de sustentabilidade ambiental, o trabalho digno, com respeito às condições mínimas de saúde e segurança, deve ser perseguido, incluindo os trabalhadores migrantes, devendo ser eliminado o trabalho infantil, o trabalho forçado, a escravidão moderna, o tráfico de pessoas. Como diz Lilyan Berlim, a indústria da moda deve criar produtos que demonstrem consciência diante de questões sociais e ambientais.xvi

Ao final dessa cadeia, momento em que se chega ao mercado de consumo, algumas questões jurídicas merecem destaque. Dentre os julgados selecionados, há um caso que envolve violação aos deveres decorrentes da boa-fé objetiva, e outro que envolve coligação contratual, respectivamente.

O primeiro diz respeito ao inadimplemento de contrato de prestação de serviços de modelos, que, por intermédio de uma agência, assumiram obrigações (personalíssimas) "de realizar ensaio fotográfico para campanha publicitária, de participar de coquetel de lançamento e de realizar os desfiles de abertura e encerramento como 'noiva símbolo' da 14ª edição do Fest Noivas de 2007, não tendo comparecido aos eventos conforme combinado. (...) Sob tal perspectiva, verifica-se que, na espécie, as recorridas chegaram atrasadas para o coquetel de lançamento, por sua culpa, e dele saíram, inesperadamente, antes do combinado; deixaram o hotel na madrugada seguinte, sem comunicar previamente os recorrentes; ausentaram-se do desfile de abertura, comprovando apenas minutos antes a impossibilidade de fazê-lo; e deixaram de comparecer ao desfile de encerramento sem qualquer motivação razoável. E, conquanto tenham justificado a ausência da modelo no desfile de abertura, por motivo de saúde, certo é que as recorridas o fizeram tardiamente, quando lhes era exigível - e possível - comunicar tal fato prontamente, de modo a permitir que os recorrentes tomassem as providências que entendessem necessárias. Desse cenário extrai-se que o comportamento das recorridas revela absoluta inobservância dos deveres de informação e lealdade na execução do contrato, deveres esses aos quais, por força do art. 422 do CC/02, estavam vinculadas enquanto contratantes, mesmo que não escritos."xvi

O segundo caso, por sua vez, narra uma situação de coligação contratual, em que se torna evidente que "a contratação de modelo para desfile e fotografia encerram atividades diversas, daí que a cessão de imagem pela apelante somente o foi para o desfile e atos dele decorrentes, jamais lhe foi esclarecido que se utilizariam das fotos para a finalidade que foram. Frise-se ser vago o depoimento de PF (a fls. 321), funcionário da requerida à época, a respeito, pois, não menciona a autorização expressa da autora, mas sim um juízo de valor de que ela sabia do uso para catálogo comercial. O fato de a autora haver posado para as fotografias não encerra autorização tácita para a publicação do catálogo, mas apenas o registro do desfile." Assim, o descumprimento de uma das obrigações contratuais - uso de imagem sem autorização, implica na violação do contrato como um todo, já que existe coligação contratual, resultando em indenização pelos danos sofridos.

Por fim, nota-se que muitos outros casos envolvem o desrespeito por parte de terceiros aos contratos já celebrados (como se verá adiante), assim como também os contratos com influenciadores digitais, considerados peças fundamentais para as marcas, hodiernamente.

Nesse sentido, interessante e recente julgado do E. TJSP, envolvendo marca de cosméticos, com fundamento no instituto do aliciamento, previsto no art. 608, do CC, e muito comum em relações que envolvem o fashion law e modelos de negócios de empresas de moda.

Segundo a ementa, trata-se de "ação cominatória movida pela empresa licenciada da "Mary Key" no Brasil contra terceira que vende produtos dessa marca. Alegação de concorrência desleal, em desrespeito a seu modelo de negócios, de venda de produtos de beleza de porta em porta. Ação julgada improcedente. Apelação da autora. (...) Cabal demonstração pela autora dos fatos constitutivos de seu direito, a saber, o contrato de importação e distribuição exclusivas de produtos da marca "Mary Kay" celebrado com a sociedade estrangeira titular da marca, bem assim qual seja seu modelo de negócios (utilização de colportores, os vendedores de "porta em porta"), fato público e notório: não há vendas em lojas, físicas ou virtuais. Não pode ser outra a explicação para a posse dos produtos de que se cuida, senão a de que a ré alicia contratantes da autora, os colportores, para que os entreguem para venda. Facilidade com que a ré poderia ter provado a licitude da aquisição dos produtos "Mary Kay", apresentando notas fiscais de compra, em contraponto com a evidente dificuldade para a autora de provar o contrário. Teoria dos ônus dinâmicos da prova (§ 1 o do art. 373 do CPC). Peculiaridades da causa que indicam a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprimento, pela autora, do encargo de provar decorrente do art. 373, I, do CPC. Ré terceira ofensora. Art. 608 do Código Civil: "Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos." Doutrina de ALEXANDRE DARTANHAN DE MELLO GUERRA, MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO e NELSON ROSENVALD. Ofensa ao modelo de negócios da autora, consistente na intermediação direta entre produtor e consumidor por colportores pessoas físicas que atuam em território determinado e estabelecem relacionamento de fidelidade com clientes, a caracterizar concorrência desleal. Precedentes das Câmaras de Direito Empresarial deste Tribunal em julgamentos a envolver a própria "Mary Kay" e também a marca pioneira nas vendas de porta em porta, "Avon". Sentença reformada, ação julgada procedente, apelação provida."xviii

Discussões doutrinárias e jurisprudenciais surgirão, sempre. É o que se percebe, por exemplo, no tocante à figura dos influenciadores digitais, cuja responsabilidade civil tem sido tema frequente, enfrentando posições em diversos sentidos: da responsabilidade subjetiva à objetiva, com destaque para o fundamento do fornecedor por equiparação.

O que buscamos, no campo do fashion law, é harmonizar o instituto da responsabilidade civil com as peculiaridades de um setor específico, que exige um prévio conhecimento de suas funcionalidades por parte de seus atores.

Portanto, se na construção das teorias jurídicas, falamos em pirâmide de Kelsen, no Direito da Moda, o segmento é compreendido pela pirâmide fashion, e, nela, não cabem soluções jurídicas Prét-à-Porter!

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i JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara (coord.). A survey of Fashion Law. Key Issues and Trends. In: Fashion Law. A guide for designers, fashion executives & attorneys. Second edition. New York: Bloomsbury, 2014, p. 2.

ii SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Fashion Law. Posição favorável. In: Carta Forense, mar 2017.

iii Enrique Ortega Burgos. Presidente da Associação dos Peritos em Direito da Moda, membro do comitê executivo do MODAESPAÑA, membro do comitê de especialistas da Associação Espanhola de Retalhistas

AER, e consultor e CEO em EO Editorial.

iv LIPOVETSKY, Gilles. O império do efêmero. A moda e seu destino nas sociedades modernas. Tradução de Maria Lúcia Machado. São Paulo: Companhia de bolso, 2017, p. 09.

v LIPOVETSKY, Gilles. O império do efêmero. A moda e seu destino nas sociedades modernas. Tradução de Maria Lúcia Machado. São Paulo: Companhia de bolso, 2017, p. 12.

vi Ver SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A indústria da moda e os novos paradigmas contratuais: princípios, espécies e características. In: SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz (coord.). Fashion Law. Direito da Moda. São Paulo: Almedina, 2019, p. 79-94.

vii Ver SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A boa-fé objetiva e o inadimplemento do contrato. Doutrina e jurisprudência. São Paulo: LTr, 2008.

viii Ver "Caso Giovanna Antonelli": A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a um recurso da atriz Giovanna Antonelli para determinar a utilização de critérios técnicos na apuração do lucro da intervenção obtido por uma farmácia de manipulação com o uso indevido de sua imagem para vender um produto. Sem contrato ou autorização, a farmácia utilizou o nome e a imagem da atriz de forma sugestiva para alavancar as vendas de um composto "detox" que teria efeitos de emagrecimento. De acordo com o Enunciado 620 da VIII Jornada de Direito Civil, que interpretou o artigo 884 do Código Civil, "a obrigação de restituir o lucro da intervenção, entendido como a vantagem patrimonial auferida a partir da exploração não autorizada de bem ou direito alheio, fundamenta-se na vedação do enriquecimento sem causa". Além de reconhecer o dever de restituição do lucro da intervenção, o relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, afirmou que, "para a configuração do enriquecimento sem causa por intervenção, não se faz imprescindível a existência de deslocamento patrimonial, com o empobrecimento do titular do direito violado, bastando a demonstração de que houve enriquecimento do interventor". (Disponível em: Último acesso em: 02.03.2022).

ix Aula Magna no curso de LLM em Fashion Law Mackenzie, em 31 de agosto de 2021.

x CIETTA, Enrico. A economia da moda. São Paulo: Estação das Letras e Cores, 2017.

xi OLIVEIRA, Tiago de. A proteção jurídica das criações de moda. Entre o Direito de Autor e o Desenho ou Modelo. Coimbra: Almedina, 2019, p. 17.

xii PEREIRA, Flávio Leão Bastos. Os Direitos Humanos e Apropriação Cultural na Indústria da Moda. In: SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Fashion Law. Direito da Moda. São Paulo: Almedina, 2019, p. 319.

xiii Ver ROVAI, Armando Luiz (org.). Atualidades na proteção das marcas e propriedade intelectual. Combate à pirataria. Belo Horizonte, São Paulo: D'Plácido, 2021.

xiv SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Entrevista. In: ROVAI, Armando Luiz (org.). Atualidades na proteção das marcas e propriedade intelectual. Combate à pirataria. Belo Horizonte, São Paulo: D'Plácido, p. 450-451.

xv Palestra "Contratos na Indústria da Moda", proferida por Renata Domingues Balbino Munhoz Soares, em 20 de setembro de 2019, na OAB de Santos-SP.

xvi BERLIM, Lilyan. Moda e Sustentabilidade. Um reflexão necessária. São Paulo: Estação das Letras e Cores, 2016.

xvii STJ, Resp. nº 1.655.139 - DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/12/2017.

xviii Apelação Cível nº 1040406-81.2016.8.26.0100. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. CESAR CIAMPOLINI, j. em 27.01.2022.