Introdução 

A relação entre médicos e pacientes, consoante às transformações sociais e tecnológicas, modificou-se com o passar do tempo. O paciente, que antes acreditava na dependência entre o comportamento errôneo segundo a moral e a doença, sendo esta uma punição, posteriormente observou a dessacralização da atividade médica, a modificação de paradigma hipocrático-paternalista, o aumento da capacidade humano-interventista, começa, então, a vivenciar a valorização do direito de receber informações e de participar nas decisões sobre sua saúde.

Portanto, ao tentar resguardar o direito dos pacientes e garantir uma maior segurança jurídica, a atividade, o entendimento majoritário da doutrina e a jurisprudência brasileira enquadram o ofício médico como uma prática de consumo.

Contudo, as modificações dessa relação tão singular fizeram com que o paciente conquistasse os valores da dignidade, autonomia e liberdade frente à proteção da sua saúde em sua integralidade. Diante disso, o elemento essencial da atividade médica e o elemento essencial da atividade consumerista se distinguem. 

Breve abordagem histórica da relação médico-paciente               

O cuidado à beira do leito e a fidúcia entre médicos e pacientes, segundo Vasconcelos (2020), já se fazia presente na Antiguidade, quando havia uma forte crença na ligação entre os humores da saúde humana e os humores dos deuses, época em que o exercício médico adotava meios peculiares de apresentação de diagnóstico e tratamento para a tentativa da cura.

Por meio da observação física do paciente, seguida do assinalar da provável existência de doença que - enquanto mera consequência de atos anteriores - carecia da busca pelos erros cometidos pelo padecente com o intento de identificação da entidade mítica contrariada a que se deveria recorrer, evocando-se, a ela, a restauração da saúde. (VASCONCELOS, 2020)

No momento atual da relação, faz-se necessário observar a vulnerabilidade do paciente. O ser vulnerável é um sujeito com susceptibilidade de ser ferido e um ser vulnerado é aquele que antes era susceptível, agora, efetivamente ferido.

Segundo Patrão Neves (2006), a vulnerabilidade possui o sentido adjetivo e subjetivo, ambos formalmente na acepção do princípio. A vulnerabilidade no sentido subjetivo refere-se à condição humana, o reconhecimento da sua finitude, sendo uma condição inafastável. Já no sentido adjetivo, caracteriza-se por circunstâncias ou características "temporárias", podendo ser afastável. Como também, existe a vulnerabilidade social, onde um contexto torna grupos sociais desprotegidos, desamparados e/ou desfavorecidos, seja por exclusão social, dificuldade de acesso aos avanços e benefícios advindos do desenvolvimento, por estigmatização e vivências de preconceitos históricos, ou por uma redução de possibilidades de resguardo de direitos. E a vulnerabilidade enquanto princípio ético universal, disciplinado pela Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos (2005, p.7).

Desse modo, a relação entre médicos e paciente, assim como às transformações sociais e tecnológicas, modificou-se com o passar do tempo. O paciente que antes acreditava na dependência entre o comportamento errôneo segundo a moral e a doença, sendo esta uma punição, posteriormente observou a dessacralização da atividade médica, a modificação de paradigma hipocrático-paternalista, o aumento da capacidade humano-interventista, começa então, a vivenciar a respeito e reconhecimento da sua vulnerabilidade e valorização do direito de receber informações e de participar nas decisões sobre sua saúde.

A atual aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na atividade médica

A relação médico-paciente, como observamos anteriormente, modificou-se como passar do tempo, assim, faz-se necessária identificar, inicialmente, a natureza jurídica desta relação, por existir uma correlação legal e interpretativa que envolve a responsabilidade civil; fazendo-se necessário, o estudo comparativo, dos integrantes dessa atividade obrigacional no universo legislativo eis que há divergência jurisprudencial sobre este vínculo.

Atualmente, há uma corrente amplamente majoritária, que entende pela incidência do Código de Defesa do Consumidor à relação paciente-médico, que conforme Nilo (2020, p.83) preceitua, está sob dois argumentos: a) a subsunção dos conceitos de paciente e médico, aos conceitos de consumidor e fornecedor trazidos pelo artigo 3º do diploma consumerista; e b) a vulnerabilidade do paciente, cuja proteção encontraria guarida nesse diploma protetivo, em razão do Princípio da Vulnerabilidade, adotado expressamente pelo artigo 4º, inciso I, do Código (BRASIL, 1990).

Em contrapartida, existe uma segunda corrente que entende pela incompatibilidade das regras do CDC a relação paciente-médico. Na aritmética da moral, que o professor Sander (2012) denomina como utilitarismos, existem bens da vida ou bens jurídicos que não podem ser submetidos à mesma escala de valor, dentre eles a vida e a saúde. No entendimento da medicina - e os juristas devem tentar imergir nesta alteridade - a saúde não é uma mercadoria, não podendo jamais ser enquadrada como objeto de consumo e, por via oblíqua, os próprios profissionais que não têm o lucro como seu objeto principal - mola propulsora de qualquer atividade empresarial (COELHO, 2015, p. 54) - não poderiam ser alocados na categoria de "fornecedores" ou "prestadores de serviço" comuns, como prescreve o art. 3º do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990)

No entanto, um olhar mais atento pode revelar que este enquadramento decorre muito mais de um mérito da proposital ampla definição legal oferecida pela normativa consumerista, do que pela correspondência prática efetiva da relação paciente-médico minimamente ética.

Ademais, conforme leciona Gonçalves (2015, p. 205), apoiado em decisões do Superior Tribunal de Justiça, "a interpretação das leis não deve ser formal", assim como a "interpretação meramente literal deve ceder passo quando colide com outros métodos de maior robustez e cientificidade".

Uma leitura sistemática do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, revela que o art. 39, XII considera como prática abusiva "deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério". Entretanto, sob pena de incorrer em falta ético-profissional e, até mesmo por questões práticas, o médico não pode garantir um termo final para um tratamento (apesar de poder estabelecer um prognóstico), assim como não pode, por norma, ficar condicionado ao aperfeiçoamento de um acordo para estabelecer o termo inicial de tratamentos de urgência, emergência ou em algumas situações não eletivas associadas ao iminente perigo de vida (BRASIL, 1990).

Ainda com relação às antinomias, a normativa consumerista determina que não se possa estabelecer um contrato em que o dano não seja indenizável, desta forma, aqueles casos de iatrogenia (dano médico justificável), não poderia ser aplicado.

Segundo Nilo (2019, p. 84), um médico não pode exercer a promoção da saúde como uma mera prestação de serviço que vai ser trocada pelo dinheiro do seu paciente. Nem o paciente pode conceber que a sua própria saúde seja mero objeto de troca comercial numa relação de consumo. Em uma cadeia produtiva qualquer, todos os insumos, inclusive a própria mão de obra humana, são enxergados como mais uma despesa pelo empresário. Os custos que impactam no lucro interferem na estratégia.

Na Medicina, essa lógica difere, já que, sobretudo está a saúde do paciente, pois, ao médico é vedado permitir que interesses pecuniários, políticos, religiosos ou de quaisquer outras ordens do seu empregador, ou superior hierárquico, ou do financiador público, ou privado da assistência à saúde interfiram na escolha dos melhores meios de prevenção, diagnóstico ou tratamento disponíveis e cientificamente reconhecidos no interesse da saúde do paciente, ou da sociedade, conforme está disposto no art. 20 do Código de Ética Médica (CFM, 2019).

Em suma, não se pode imaginar que um típico fornecedor, exercendo livremente a sua atividade mercantil, seja impedido de fazer promoção de seus serviços. E mais, como poderia um "prestador de serviços comum" ser obrigado a trabalhar de forma gratuita, por dever profissional, independente de contraprestação acordada ou nomeação judicial?

Contudo, os médicos, segundo a deontologia médica, não podem deixar de atender um paciente que procure seus cuidados profissionais em casos de urgência ou emergência, quando não haja outro médico ou serviço médico em condições de fazê-lo.

Desse modo, conforme Takahashi (2021, p. 282), não teve o legislador, ao elaborar o Código de Defesa do Consumidor, a intenção de reger a atividade médica, visto que, o interesse protegido foi o comercial, ou seja, difere do interesse que permeia a relação entre médico e o paciente, não podendo conceber que a saúde seja objetivada, em que estaríamos contrariamente aos próprios avanços e conquistas bioéticas.

Outro ponto importante é a questão da vulnerabilidade do consumidor, conforme já elencado neste artigo. Em que, na incidência da norma consumerista, se fala de uma vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor, para que ele não seja lesado na aquisição de um produto/serviço, bem como, possua segurança jurídica dentro do contrato consumerista.

A vulnerabilidade do paciente decorrente da sua patologia. Podendo ser reduzida através de um diálogo informacional. O médico está em posição de superioridade ao paciente, porém, a vulnerabilidade que afeta o paciente na relação com o seu médico é uma vulnerabilidade que decorre da informação acerca da sua patologia.

Diante disso, é possível chegar a uma relação horizontal, a partir do momento que o médico cumprir um processo informacional, empoderando seu paciente de conhecimento, falando a linguagem do paciente de forma humanística, fazendo com que o enfermo compreenda de forma efetiva os riscos, objetivos e alternativas do tratamento que está sendo proposto. 

Assim, o médico reduz a vulnerabilidade do paciente e ele tem sua autonomia e autodeterminação respeitada, podendo realizar uma escolha esclarecida, que pode culminar em uma aceitação ou em uma recursa de tratamento.

Em contrapartida, observando a vulnerabilidade do consumidor, percebe-se que ela foi criada para protegê-lo da massificação da economia, uma vez que, foi elaborado em um momento de processos inflacionário e em uma consequente elevação do custo de vida, o qual desencadeou fortes mobilizações sociais no sentido de proteção do cliente. Logo, visa resguardá-lo dentro de uma relação mercantil, que tem o lucro como objeto principal, sendo contrária à vulnerabilidade do consumidor.

Ademais, a teoria do risco, adotada pelo Código de Defesa do Consumidor para o regime de responsabilidade consumerista, não se mostra plausível com a natureza da relação paciente-médico. Na teoria do risco, o fornecedor responde objetivamente em função da prestação de um serviço que adiciona um risco ao consumidor, entretanto o médico não age no intuito de criar um perigo adicional para o paciente, mas atua sempre para redução do agravo na vida/na saúde do paciente que chega ao consultório.  (BRASIL, 1990). 

Por fim, é notória diferença a hierarquia dos objetos na perspectiva deontológica e na perspectiva mercantil do CDC. Observa-se que, na relação médica regida pela deontologia, o ápice da pirâmide é a saúde e bem-estar do paciente. Já na perspectiva mercantilista, regida pelo Código de Defesa do Consumidor, o ápice da pirâmide está no lucro e no interesse comercial.

Desse modo, pode-se concluir que a segunda corrente entende pela incompatibilidade das regras do CDC a relação paciente-médico, frente à divergência de hierarquia entre os objetos protegidos.

Considerações finais 

Concluímos que, a incidência da normativa consumerista, nessa relação, implica consequências processuais, como a inversão do ônus da prova, prazo prescricional maior, vedação à denunciação da lide. É admirável a proteção da vulnerabilidade do consumidor, quando estamos diante de um contrato de adesão, como nos casos de plano de saúde, em que temos o lucro como elemento essencial, visto que, nesse caso, o consumidor se encontra em uma situação desigual e para que tenha seus direitos reconhecidos necessita de instrumentos processuais protetivos.

Entretanto, como observamos no decorrer desse artigo, a evolução da relação médico-paciente, não nos permite considerá-la desigual, pois o paciente que antes acreditava na dependência entre o comportamento errôneo, segundo a moral e a doença, sendo essa uma punição, posteriormente observou a dessacralização da atividade médica, a modificação de paradigma hipocrático-paternalista, o aumento da capacidade humano-interventista, começa, então, a vivenciar a valorização do direito de receber informações e de participar nas decisões sobre sua saúde.

A valorização do direito de receber informações e de participar nas decisões sobre sua saúde demonstra o cumprimento do processo informacional do médico, não possibilitando uma presunção automática de vulnerabilidade do paciente. Uma vez que, pacientes informados/esclarecidos e com acessos aos documentos médicos, não é, parte vulnerável.

Logo, é necessária uma análise do caso concreto antes de considerar o paciente hipossuficiente, se ele não teve acesso às mesmas possibilidades probatórias do médico, deve ser invertido o ônus da prova, mas caso, as possibilidades probatórias sejam as mesmas, não se deve redistribuir o ônus da prova, conforme é disciplinado no Código de Processo Civil, no seu artigo 373, §1, que a inversão deve ser justa e equânime.

Desse modo, é necessária uma maior reflexão acerca da incidência das regras consumeristas, principalmente, por conta das especificidades que a cercam. Por fim, é fundamental um maior debate, uma mudança de interpretação, pois a relação médico-paciente não deve ser mercantilizada por se tratar de intimidade, de dignidade, em que as partes possuem o único objetivo, o restabelecimento da saúde do paciente. 

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