A sub-rogação consiste na substituição de um dos polos do vínculo obrigacional por um terceiro, que, ao solver a dívida do devedor originário, doravante assume a posição de credor.¹ Em outras palavras, um credor é substituído por outro, com todos os direitos do credor originário, podendo perseguir o cumprimento da obrigação em face do devedor.

Na disciplina geral das obrigações, o art. 349 do Código Civil dispõe que "a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores". No âmbito do contrato de seguro, "paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano" (CC, art. 786).

No seguro, a sub-rogação atende a múltiplas funções. Por um lado, prestigia-se o princípio indenitário, impedindo que o sinistro seja fonte de lucro para o segurado (o qual, em tese, poderia locupletar-se postulando a reparação, pela mesma lesão, ao mesmo tempo em face do segurador e do terceiro).² Por outro lado, trata-se de medida que permite a melhor gestão fundo mutual pelo segurador, com a consequente redução dos custos da operação de seguros e o barateamento do prêmio.³

Além disso, no seguro, a sub-rogação também desempenha função relevante para a própria responsabilidade civil, evitando que o causador do dano deixe de responder pelos seus atos apenas porque a parte lesada foi indenizada pelo segurador. Se o segurado, de forma cautelosa, contratou o seguro, resguardando-se contra determinados riscos, não seria razoável que tal fato tornasse o terceiro, causador do dano, isento de responsabilidade.⁴

O segurador, ao pagar a indenização securitária, sub-roga-se na posição jurídica do segurado contra o terceiro, podendo valer-se de todas as prerrogativas que aquele detinha contra este. Caso haja, por exemplo, relação de consumo entre o segurado e o causador do sinistro, a seguradora sub-rogada beneficiar-se-á das normas de proteção do consumidor.⁵ A mesma premissa aplica-se à definição do prazo prescricional de que dispõe a seguradora para demandar o causador do sinistro em ação de regresso, que será aquele aplicável à relação jurídica originária.⁶

Pelo mesmo fundamento, na ação de regresso movida pelo segurador, o causador do sinistro poderá suscitar quaisquer defesas fundadas na relação jurídica originária, que pudessem ser opostas ao segurado (lesado pelo sinistro e credor originário do direito à reparação). Discute-se, contudo, se, além das defesas oriundas da relação originária, o causador do dano, demandado na ação de regresso, poderia invocar defesas fundadas no próprio contrato de seguro.

A questão é controvertida e, no âmbito jurisprudencial, há, de um lado, precedentes reconhecendo, expressa ou implicitamente, a prerrogativa dos terceiros (causadores do dano) de alegarem, em sua defesa, quaisquer matérias que o próprio segurador poderia ter invocado, no âmbito da respectiva regulação de sinistro, para refutar a pleiteada cobertura securitária.

Sustenta-se, nessa linha de argumentação, que, se o segurador honrou o pagamento da indenização securitária por mera liberalidade (quando poderia não tê-lo feito), não se operaria a sub-rogação, dado o caráter ex gratia do pagamento. Nesse sentido, eis os seguintes precedentes do TJSP: 

APELAÇÃO - Ação de regresso - Transporte Marítimo - Carga avariada (...) PAGAMENTO EX GRATIA - Vigência do seguro que se esgotou antes da entrega da mercadoria em território nacional - Cláusula contratual que esclarece a necessidade de contratação de cobertura adicional de prorrogação de prazo de duração dos riscos - Ausência de demonstração de contratação desta extensão - Pagamento realizado fora do prazo de vigência do contrato de seguro - Mera liberalidade - Acolhimento da alegação - Recurso provido para afastar a prescrição e julgar improcedente a ação de regresso.⁷ 

APELAÇÃO. Ação regressiva de ressarcimento. (...) Pagamento de indenização à segurada que fez surgir, para a seguradora, a pretensão ao ressarcimento. (...) Ocasião que eximia a seguradora do pagamento de qualquer indenização à sua segurada, conforme expressa ressalva nos termos da apólice. Pagamento realizado por mera liberalidade que, portanto, não lhe garante o pretenso direito de regresso.⁸ 

AÇÃO DE REGRESSO - TRANSPORTE TERRESTRE - CONTRATO DE SEGURO - PRETENSÃO À REPARAÇÃO CIVIL - (...) INDENIZAÇÃO - SEGURADORA - PAGAMENTO DA COBERTURA DA APÓLICE - LIQUIDAÇÃO DE SINISTRO QUE NÃO OBSERVOU AS DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS - MERA LIBERALIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO REGRESSIVA CONTRA A TRANSPORTADORA.⁹ 

RESSARCIMENTO DE DANOS. AÇÃO REGRESSIVA. Contrato de seguro. Transporte marítimo de trigo a granel. Extravio de 252 toneladas no desembarque. Perda efetiva de 1,2029% do total transportado. Pagamento do seguro à destinatária segurada. Sentença de improcedência. Fundamento de que a seguradora não estava obrigada à cobertura do sinistro. Pretensão de reforma. Descabimento. (...) Exclusão objetiva de responsabilidade. Indenização indevida. (...) Recurso improvido.¹⁰ 

TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL DE CARGAS. AÇÃO DE REGRESSO. Ajuizamento pela seguradora em face da transportadora marítima, em razão de alegada avaria na carga transportada. Sentença de improcedência. Irresignação da parte autora. Descabimento. (...) Pagamento da indenização por alegada avaria durante transporte internacional que evidenciou, portanto, mera liberalidade da seguradora, na medida em que ausente nos autos prova de referida cobertura. Direito de regresso não evidenciado. Sentença mantida.¹¹ 

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS. (...) Pagamento da indenização securitária à segurada da autora realizada fora do prazo de vigência da apólice colacionada aos autos. Liberalidade que não conduz à seguradora nos direitos de regresso sua segurada.¹²

APELAÇÃO - Ação de ressarcimento - Regresso - Seguradora que reembolsa segurado de extravio da bagagem em voo internacional - Existência de relação jurídica entre a seguradora e o segurado, bem como comprovação do dano e pagamento da indenização - Apólice de seguro que não prevê cobertura securitária para o evento narrado nos autos - Seguradora que efetuou o pagamento por mera liberalidade - Impossibilidade da apelante sub-rogar-se nos direitos do segurado - Improcedência da ação mantida - Recurso desprovido.¹³ 

APELAÇÃO. Ação de regresso por sub-rogação. (...) Documentos nos autos que apontam que as datas de ocorrência dos sinistros são anteriores ou coincidentes às datas de início de vigência das apólices, tornando-se necessária a comprovação da condição de segurado por parte daqueles que supostamente suportaram os danos alegados. Telas sistêmicas apresentadas pela autora que por serem unilaterais, não têm força probatória. Documentos trazidos aos autos pela autora que não se enquadram nas hipóteses preconizadas pelo art. 758 do Código Civil, portanto não se prestam à comprovação a vigência dos seguros, nem demonstram a existência de vínculo jurídico que caracterize a seguradora como terceiro interessado para que se opere a sub-rogação. Não aplicação do art. 346, III do Código Civil. (...) Pretensão de reembolso, pela sub-rogação, que não deve ser acolhida com a confirmação da sentença prolatada.¹⁴

Como dito anteriormente, tal entendimento não é unânime. Em sentido contrário, sustenta-se que, nas ações de regresso movidas pelo segurador contra o terceiro causador do dano, não tem este a prerrogativa de discutir a exigibilidade ou não da obrigação (anterior) do segurador de indenizar o segurado.

Sob essa perspectiva, não haveria qualquer importância em aferir se o pagamento da indenização securitária se deu ou não por eventual liberalidade do segurador, eis que o terceiro deve defender-se perante o segurador como se estivesse litigando contra o segurado. Nesse sentido, entenderam os seguintes julgados do TJSP: 

Transporte marítimo de carga - Ação de regresso por indenização paga por seguradora em razão de contrato de seguro - (...) LEGITIMIDADE AD CAUSAM - Empresa seguradora sub-rogada dispõe de legitimidade ativa para ajuizar ação de regresso em face da transportadora, qualquer que seja a natureza do pagamento, mesmo que feito ex gratia, conforme alegado. (...)¹⁵ 

SEGURO. Regresso por sub-rogação. Transporte de coisas. Furto de carga. (...) Correção ou incorreção do pagamento da indenização securitária inquestionável pela parte ré. Defesa circunscrita à sua responsabilidade pelo que lhe é imputado. (...)¹⁶

Consoante observou o Relator do último julgado, em seu voto, "em demandas de regresso por sub-rogação fundadas em contrato de seguro, não cabe ao réu questionar a correção ou incorreção do pagamento da indenização securitária por exemplo, apontando cláusula de exclusão de cobertura existente na apólice firmada entre a autora e o seu segurado, imiscuindo-se em relação jurídica alheia, mas sim defender-se de forma a afastar a sua responsabilidade perante o segurado, quebrando o silogismo necessário à sua condenação".¹⁷

De fato, parece ser este o entendimento que mais se coaduna com o instituto da sub-rogação, o qual, como visto, significa tão-somente a mutação subjetiva do vínculo obrigacional originário, cujo polo ativo, após o pagamento da indenização securitária, passa a ser ocupado pelo segurador. Em última análise, a causa da sub-rogação é o próprio pagamento da dívida alheia.¹⁸ Segundo reconheceu o STJ: "A Seguradora assume o lugar de sua cliente, pois honrou integralmente com o pagamento da indenização devida. Nestes termos, recebe os mesmos direitos e deveres da sub-rogada, nos limites da sub-rogação"¹⁹.

No âmbito da disciplina geral das obrigações, sublinha De Ruggiero, "a sub-rogação produz o efeito de fazer entrar o sub-rogado na posição jurídica do credor satisfeito; o crédito, com todas as suas garantias, bem como com todas as exceções que se podem opor ao credor originário, transfere-se para o sub-rogado (...)"²⁰. Poderá o causador do sinistro (devedor da indenização), portanto, opor ao segurador sub-rogado quaisquer defesas que pudesse ter contra o segurado, credor originário do direito à reparação.

Logo, não obstante a alteração no polo ativo do vínculo obrigacional (originalmente ocupado pelo segurado, lesado pelo sinistro e credor do direito à reparação e, após o pagamento da indenização, pelo segurador), os demais elementos da relação originária (seja ela contratual ou extracontratual) subsistem: exercido o direito de regresso pelo segurador sub-rogado, deve o causador do dano defender-se como se estivesse diante da parte lesada.

Ao regular o sinistro, o segurador pode decidir honrar a cobertura securitária ainda que porventura possa haver alguma controvérsia quanto à sua exigibilidade (pense-se, por exemplo, em possível controvérsia quanto à incidência de certa cláusula de exclusão da cobertura securitária) ou mesmo quanto à extensão da prestação, devido à quantificação da lesão ao interesse segurado.

Se o segurador decide prestar a cobertura, é porque, sopesando as circunstâncias do caso, entende, de boa-fé, que sua decisão é técnica e juridicamente sustentável. Com efeito, nos termos do art. 346 do Código Civil, "a sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: (...) III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte". Logo, o pagamento da indenização securitária dá ensejo à sub-rogação ainda que possa haver alguma discussão quanto à exigibilidade. Nesse sentido, já decidiu o TJSP:

AÇÃO REGRESSIVA. RESSARCIMENTO. PERDAS E DANOS. DEMANDA DA SEGURADORA CONTRA O SUPOSTO CAUSADOR DO DANO. (...) AÇÃO REGRESSIVA. RESPONSABILIDADE CIVIL. PAGAMENTO POR MERA LIBERALIDADE POR EXCLUSÃO DO RISCO. INOCORRÊNCIA. (...) Nem pode a causadora do dano se esquivar de sua responsabilidade por meio de interpretação ampliativa de cláusula contratual restritiva do objeto do seguro, mesmo porque não se verifica qualquer ilegalidade ou violação à boa-fé por parte da seguradora, que comprovadamente indenizou a segurada.²¹

Irrelevante, pois, aferir se o segurador poderia ou não ter invocado qualquer circunstância inerente à relação securitária para negar-se a prestar a cobertura - a menos que, naturalmente, esse mesmo argumento possua relevância jurídica no âmbito da relação originária entre o segurado e o causador do dano.

Pense-se, por exemplo, na hipótese em que a seguradora poderia eximir-se de cobrir o sinistro por conta de agravamento significativo do risco por fato imputável ao segurado (CC, art. 768). É possível que a conduta do segurado também produza efeitos não apenas no âmbito do contrato de seguro, mas também perante o terceiro a quem se pretende imputar a responsabilidade pelo sinistro. Tal conduta poderá, se for o caso, afastar ou atenuar a responsabilidade do terceiro, a depender do nexo causal.

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