A presente pesquisa pretende jogar luz nas discussões jurídicas sobre a eventual vigência dos dispositivos do decreto-lei 3.200/41 que tratam do bem de família convencional, após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, eis que ainda ecoam entendimentos sobre a vedação legal do inventário e partilha do imóvel com esta afetação.

O trabalho se divide em três partes, sendo a primeira dedicada ao estudo dos antecedentes históricos do instituto, a segunda parte descrevendo a evolução do bem de família no ordenamento jurídico brasileiro, e a terceira parte  com a análise e compreensão da derrogação dos dispositivos do decreto-lei 3.200/41 pela lei 10.406/02, o que ainda gera dúvidas para os operadores do direito. 

1. Antecedentes históricos do bem de família 

Compreender a origem o instituto do bem de família facilita a interpretação da norma, e para tanto precisamos retornar ao século XVIII, quando no ano de 1821 o México se tornou independente e herdou o Texas da Espanha. Na época, os norte-americanos também queriam adquirir este território e então um acordo entre os mexicanos e dois colonos americanos foi firmado, possibilitando a eles o uso de parte do território e a permissão para entrada de pessoas visando a colonização da região. Todavia, surgiram conflitos culturais.

O México libertava todos os escravos que chegavam à região e obrigava os colonos a adotarem o catolicismo como religião. Em 1830 foi proibida a entrada de novos imigrantes. Em 1836, depois de muitas desavenças, os norte-americanos que viviam naquela região declararam a sua independência adotando uma República e uma Constituição, baseadas nas normas dos Estados Unidos. Em resposta o general mexicano Sant'ana atacou a região e patrocinou um verdadeiro massacre dos colonos americanos. Os Estados Unidos então enviaram suas tropas e os mexicanos acabaram derrotados em 1836. O Texas se tornara independente (KARNAL, 2017).

Entre 1837 e 1839, uma forte crise econômica atingiu os Estados Unidos e muitas famílias perderam suas terras, penhoradas por credores e vendidas por preços irrisórios. Essas famílias migraram para o Texas buscando refazer suas fortunas e rapidamente a população da região passou de 70 mil para 250 mil pessoas. Como forma de manter os imigrantes em suas terras e, consequentemente, garantir um prestígio político, o governo do Texas editou em 26 de janeiro de 1839 a lei do Homestead¹, garantindo a impenhorabilidade das terras colonizadas para as famílias que lá estavam, bem como os bens móveis que lhe guarneciam (COUTO, 1917).

Uma das condições para a concessão da terra era de que o proprietário devia cultivar e extrair dela o sustento para sua família, bem como a fixar residência no local por cinco anos, para então, obter o título dominial. Para que o instituto ganhasse mais repercussão entre os indivíduos, o Estado teve que tomar certas medidas:

Para o total êxito do instituto, eram expedidos homestead exemption laws, ou seja, atos legislativos cuja finalidade era incentivar a medida, impulsionar a colonização e proporcionar benefícios para que aas famílias se sentissem atraídas pela oferta pioneira. Para tanto recebiam o amparo do Poder Público, com isenção de penhora sobre o bem, e garantias outras, a fim de que a família pudesse se dedicar aos trabalhos sem se preocupar com qualquer risco de desalojamento. (...) Resguardavam o imóvel residencial de qualquer penhora, para que a família pudesse viver em paz com sua prole e tornar produtiva a área de terras que para tal fim recebera. (MARMITT, 1995).

Em 1845 a República do Texas foi incorporada aos Estados Unidos e em razão da difusão do instituto do Homestead pelo território americano, surgiu a lei federal do Homestead em 20 de maio de 1862 visando a colonização e o povoamento do território americano, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a)existência de um direito sobre determinado imóvel; b) ser chefe de família; c) que o imóvel seja ocupado pela família.

Assim, passaram a conviver juntas duas formas de Homestead, um formal, convencional e um de direito, legal. O Homestead legal ou de direito, forma adotada na maioria dos Estados americanos, decorria da própria norma, se preenchidos os requisitos apontados, bastando apenas demonstrar a ocupação da área. Já o Homestead formal, além dos requisitos, dependia de uma inscrição no registro de imóveis, prática adotada em alguns estados americanos, gerando uma publicidade contra terceiros e informando aos credores que o bem estava impenhorável (HORA NETO, 2007).

Com a separação do Texas do território mexicano, e com as garantias e vantagens oferecidas pelo governo texano, muitos imigrantes americanos tentaram reconstruir seus lares neste território, de tal forma que a maior parte da população do Texas passou a ser de americanos. Antes mesmo da Lei do Homestead, a Constituição do Texas, de 1836, já previa a concessão de uma porção de terras aos chefes de família, para que nela se estabelecessem, trabalhassem e produzissem. Com a anexação do Texas aos Estados Unidos, em 1845, a Constituição Texana dispôs que o legislador deveria proteger determinada porção de terra, pertencente ao chefe de uma família, contra qualquer execução." (FACHIN, 2006, p. 156).

A nova lei federal do Homestead Act, chamada de Lei de Terras, promulgada pelo presidente Abraham Lincoln, entregava um quarto de um distrito ainda não desenvolvido para qualquer família ou indivíduo maior de 21 anos que tivesse interesse em migrar para a região, buscando diminuir a concentração de estrangeiros no leste americano e diminuir o desemprego. A lei era fruto de anos de agitações e manobras políticas, em um momento que Lincoln retomava as rédeas do país, impedindo a fragmentação do território (KARNAL, 2017). A norma acabou servindo de modelo para outros países. 

2. O bem de família no ordenamento jurídico brasileiro

O Direito brasileiro desconhecia o instituto do Homestead até o Código Civil de 1916. Leciona Clóvis Beviláqua (1940) que no Projeto do Código Civil apresentado em 1900, constava o instituto sob a denominação Lar da Família, mas a ideia não ganhou adeptos na comissão do governo. Em 1903 a proposta foi reapresentada na câmara dos Deputados e também não vingou.

Em 1910 o Homestead tomou corpo no Projeto de Código de Processo Civil e Comercial do Distrito Federal, o qual foi aprovado pelo Decreto 8.332 de 3 de novembro de 1910, in verbis:

Art. 867. Fica reconhecida por este Código a isenção de penhora para a casa de propriedade do devedor e por elle habitada com sua família. Para que gose dessa isenção, porém, é mistér que a mesma propriedade não exceda o valor de 10:000$ e que a intenção do proprietário de constituir bem inalienável tenha sido feita publica pela imprensa e averbada no registro de hypothecas.

Paragrapho unico. Esta isenção sómente poderá ser invocada contra os credores posteriores á sua constituição, publicidade e registro. (BRASIL 1910).               

Finalmente, quando o Projeto do Código Civil foi ao Senado, recebeu a emenda que introduziu o Homestead no capítulo Dos Bens (originalmente estava no capítulo Das Pessoas). Bevilaqua (1940) entendia que o instituto estava mal posicionado, e deveria localizar-se no Livro de Direito de Família ou de Direito das Coisas.  Com a aprovação do Projeto do Código Civil foi então incluído o Homestead formal (convencional) no Direito brasileiro, sob a denominação de Bem de Família, sendo regrado entre os artigos 70 a 73 da lei 3.071 de 1ª de janeiro de 1916.

Art. 70. É permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicilio desta, com a clausula de ficar isento de execução por dividas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio.

Parágrafo único. Essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade.

Art. 71. Para o exercício desse direito é necessário que os instituidores no ato da instituição não tenham dívidas, cujo pagamento possa por ele ser prejudicado.

Parágrafo único. A isenção se refere a dividas posteriores ao ato, e não ás anteriores, se verificar que a solução destas se tornou inexeqüível em virtude de ato da instituição.

Art. 72. O prédio, nas condições acima ditas, não poderá ter outro destino, ou ser alienado, sem o consentimento dos interessados e dos seus representantes legais.

Art. 73. A instituição deverá constar de instrumento publico inscrito no registro de imóveis e publicado na imprensa e, na falta desta, na da capital do Estado.

O Código Civil trouxe então a possibilidade de o chefe da família instituir a cláusula de bem de família sobre o imóvel de seu domicílio, por escritura pública registrada no registro de imóveis, tornando-o isento de dívidas posteriores. Mais tarde, o Decreto-lei 1.608 de 18 de setembro de 1939, que instituiu o Código de Processo Civil, tratou do tema entre os artigos 647 a 651. Depois o Decreto 4.857 de 9 de novembro de 1939, que dispôs sobre registros públicos, ressaltou a inscrição do Bem de Família no registo de imóveis. Finalmente o Decreto-Lei 3.200 de 19 de abril de 1941, alterado pela lei 6.742/79, trouxe maiores detalhes ao instituto:

Art. 19. Não há limite de valor para o bem de família desde que o imóvel seja residência dos interessados por mais de dois anos. (Redação dada pela lei 6.742, de 1979)

Art. 20. Por morte do instituidor, ou de seu cônjuge, o prédio instituído em bem de família não entrará em inventário, nem será partilhado, enquanto continuar a residir nele o cônjuge sobrevivente ou filho de menor idade. Num e outro caso, não sofrerá modificação a transcrição.

Art. 21. A cláusula de bem de família somente será eliminada, por mandado do juiz, e a requerimento do instituidor, ou, nos casos do art. 20, de qualquer interessado, se o prédio deixar de ser domicílio da família, ou por motivo relevante plenamente comprovado.

§ 1º Sempre que possível, o juiz determinará que a cláusula recaia em outro prédio, em que a família estabeleça domicílio.

§ 2º Eliminada a cláusula, caso se tenha verificado uma das hipóteses do art. 20, entrará o prédio logo em inventário para ser partilhado. Não se cobrará juro de mora sobre o imposto de transmissão relativamente ao período decorrido da abertura da sucessão ao cancelamento da cláusula.

Art. 22. Quando instituído em bem de família prédio de zona rural, poderão ficar incluídos na instituição a mobília e utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos de trabalho, mencionados discriminadamente na escritura respectiva.

Art. 23. São isentos de qualquer imposto federal, inclusive selos, todos os atos relativos à aquisição de imóvel, de valor não superior a cinqüenta contos de réis, que se institua em bem de família. Eliminada cláusula, será pago o imposto que tenha sido dispensado por ocasião da instituição.

§ 1º Os prédios urbanos e rurais, de valor superior a trinta contos de réis, instituídos em bem de família, gozarão de redução de cinqüenta por cento dos impostos federais que neles recaiam ou em seus rendimentos.

§ 2º A isenção e redução de que trata o presente artigo são extensivas aos impostos pertencentes ao Distrito Federal, cabendo aos Estados e aos Municípios regular a matéria, no que lhes diz respeito, de acordo com o disposto no art. 41 deste decreto-lei. (BRASIL, 1941) (grifo nosso).

Pontes de Miranda (1956), em seu Tratado de Direito Privado, leciona que o bem de família é o prédio destinado ao domicílio da família, com isenção de execução de dívidas posteriores, exceto os impostos sobre o próprio prédio, vigorando essa isenção enquanto vivos os cônjuges ou os filhos forem menores, tornando-se inalienável além de impenhorável. Para sua constituição, independentemente do valor, adota-se a forma de escritura pública, transcrita no registro de imóveis.

Após o decreto-lei 3.200/41 outras leis surgiram, sem gerar colisões ou conflitos de normas. A lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973, por exemplo, que trouxe um novo Código de Processo Civil, manteve a referência ao Código de Processo anterior.  Já a lei 6.015/1973, que reformulou a sistemática registral imobiliária brasileira, adotando a matrícula como a tábua de direitos imobiliários, regrou o procedimento de registro do bem de família convencional entre os artigos 260 a 265, com menção ao decreto-lei 3.200/41 quando o bem de família for instituído juntamente com a transmissão da propriedade, no caso de empréstimo para núpcias.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o ser humano passou a ser o centro de proteção da República e surgiu a necessidade de se proteger também a moradia familiar, eis que a família é base da sociedade.  Em 8 de março de 1990 foi publicada a Medida Provisória n. 143, criando o Bem de Família legal, a qual foi convertida na lei 8009 de 29 de março de 1990.

O Bem de Família Legal dispensa a escritura pública e o registro imobiliário, ocorrendo uma proteção pela própria lei, a exemplo do Homestead legal americano, objeto da lei federal de 1962, promulgada por Lincoln. A lei 8.009/90 diz:

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados (BRASIL,1990).

Com a publicação da lei 8.009/90, o ordenamento jurídico brasileiro passou a ter as duas modalidades de Homestead, ou bem de família, caracterizados como convencional (formal) e o legal (de direito). O bem de família legal independe de qualquer ato jurídico para a sua existência. Seus efeitos operam-se de imediato, pelo simples fato de o imóvel servir como residência da família, não havendo limite no valor do único imóvel residencial, nem se extinguindo com a dissolução da sociedade conjugal. Conforme  Lênio Streck:

A lei 8.009/90, fruto da Medida Provisória 143/90, editada pelo então Presidente da República, José Sarney, representou um considerável avanço no tocante à tutela da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à moradia, na medida em que alargou os limites políticos da atividade jurisdicional executiva, estabelecendo a impenhorabilidade do imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar (STRECK, 2018).

O Estado assumiu o dever de proteção da moradia familiar, o que antes era deixado ao arbítrio do chefe de família que, para tanto, necessitava de escritura pública registrada no registro de imóveis. Surgiu, assim, uma norma em defesa do núcleo familiar, que independe de ato constitutivo. A lei 8.009/90 tem por objetivo a garantia de um patrimônio mínimo necessário à sobrevivência da família, integrando o direito ao mínimo existencial e o direito à moradia, requisitos para que o ser humano tenha uma vida digna.

Mais tarde, com a Emenda Constitucional 26 de 2000, o Direito à moradia foi inserido na nossa Ordem Constitucional, entre o rol dos Direitos Sociais, sendo considerada como uma política pública criada para que o Estado diminua a desigualdade social no país:

Art. 1^o O art. 6^o da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 6: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a  -assistência aos desamparados, na forma desta Constituição." (BRASIL, 2000) (grifo nosso).

Neste sentido, Ingo Sarlet (2015) entende que o direito à moradia deve ser compreendido como direito à moradia digna, não significando apenas um direito à moradia própria, ou à propriedade, que guarda a ideia de um mínimo existencial. Assim, não se deve confundir mínimo existencial com mínimo vital, onde esse seria um conjunto de prestações suficientes apenas para a assegurar a existência humana, e aquele busca assegurar uma vida com dignidade, saudável, que muitos chamam de vida boa.

Em 2002, com a chegada do novo Código Civil, lei 10.406/02, houve um novo regramento para Bem de Família convencional, disposto entre os artigos 1711 e 1722. Todavia não foi mencionada a derrogação dos dispositivos do decreto-lei 3.200/41. Com isso surgiram diversas discussões jurídicas a respeito do tema, onde parte da doutrina entende que nem todos os dispositivos do decreto-lei 3.200/41 foram derrogados, permanecendo alguns vigentes, e entre eles estaria vigente a vedação do inventário e partilha para o Bem de família, o que pretendemos desconstruir logo abaixo.

Clique aqui para conferir a íntegra da coluna.

*Marcos Costa Salomão é doutorando e mestre em Direitos Especiais pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e Missões- Campus Santo Ângelo. Registrador Imobiliário no Estado do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Constitucional e em Direito Notarial e Registral. Professor de Direito Civil na Fundação Educacional Machado de Assis (FEMA) e convidado nos cursos de pós-graduação da Universidade de Santa Cruz do SUL (Unisc) e do Centro Educacional de Ensino Renato Saraiva (CERS).

**Karin Fabiane Fritzen Viana é bacharela em Direito pela Fundação Educacional Machado de Assis (FEMA) e assistente jurídica no escritório de advocacia Juarez da Silva Advogados Associados de Três de Maio.

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1 Serpa Lopes (1960) ensina que a palavra "homestead" compõe-se de duas palavras anglo-saxãs: "home" de difícil tradução, que seria "em sua casa" e "stead", significando "lugar". Portanto, Homestead seria o lugar da família, ou a residência da família, significando a posse efetiva, impenhorável e inalienável.