Sábado, 24 de agosto de 2019

ISSN 1983-392X

Compliance na Administração Pública

Jéssica Acocella e Rafael Carvalho Rezende Oliveira

Muito tem se falado em compliance no âmbito das organizações privadas, sem que seja dada a devida atenção à incorporação das noções de integridade e conformidade nas instituições que integram a administração pública.

quarta-feira, 24 de julho de 2019

Introdução

É notório que nunca se exigiu tanto das organizações uma conduta ética, transparente e responsável como na atualidade e é cada vez mais amplamente aceito que a ausência de uma política corporativa de compliance e a falta de integridade tornaram-se um problema mundial com a quantidade de escândalos, noticiada nos últimos anos, de corrupção e fraude envolvendo o relacionamento de organizações privadas com o Poder Público.

Nesse contexto, no Brasil, a edição da lei federal 12.846/13 (Lei Anticorrupção ou Lei da Probidade Empresarial) revelou esforço pioneiro na prevenção e combate a tais práticas ilícitas praticadas contra a administração pública, fomentando a emergência de um novo ambiente de negócios em que a reputação de uma organização passa a ter valor econômico. Criaram-se, com isso, incentivos favoráveis às empresas privadas para instituição de mecanismos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como a aplicação efetiva de códigos internos de ética e de conduta.1

No âmbito das organizações privadas – principalmente nas grandes corporações –, tem se tornado prática cada vez mais consolidada o estabelecimento de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como a aplicação de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes e atos ilícitos.

A Siemens, por exemplo, tornou-se, após se envolver em escândalos de corrupção internacional que vieram à tona por volta de 2008, o grande benchmark mundial quando o assunto é compliance. Por meio da criação de um sistema-base dividido em três pilares (prevenir, detectar e responder), o programa da empresa estabelece um conjunto amplo de atividades que visam garantir que os negócios estejam totalmente em conformidade com as leis e regulamentos aplicáveis, assim como com regras e princípios internos.2

No entanto, para que as práticas de compliance e integridade sejam efetivas, sobretudo nas relações público-privadas, deve existir uma via de mão dupla: não se pode esquecer do papel fundamental a ser também desempenhado pela administração pública, estruturando e implementando mecanismos, procedimentos e práticas próprios que assegurem a conformidade de sua atuação.

O regime jurídico atual – compliance no âmbito da administração pública indireta

Justamente com essa finalidade, a lei 13.303/16 – o Estatuto das Estatais – estabeleceu, pela primeira vez, a obrigatoriedade de as empresas públicas e sociedades de economia mista adotarem regras, estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam: (i) ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno; (ii) área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; e (iii) auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário (art. 9º).

Determinou, ainda, a elaboração e divulgação de código de conduta e integridade, que disponha, entre outros procedimentos, sobre: (i) princípios, valores e missão da empresa estatal, bem como orientações sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação de atos de corrupção e fraude; (ii) canal de denúncias que possibilite o recebimento de denúncias internas e externas; (iii) mecanismos de proteção que impeçam qualquer espécie de retaliação a pessoa que utilize o canal de denúncias; e (iv) sanções aplicáveis em caso de violação às regras internas de ética e conduta (art. 9º, § 1º).

Para tanto, a lei estabelece a necessidade de criação de estrutura administrativa adequada para a efetividade de tais controles. O estatuto social deve prever, por exemplo, a possibilidade de que a área de compliance se reporte diretamente ao Conselho de Administração em situações em que se suspeite do envolvimento do diretor-presidente em irregularidades ou quando este se furtar a` obrigação de adotar medidas necessárias.

Dentre as estatais, tem ganhado destaque a política de conformidade implementada pela Petrobras, no ano de 2015, após seu envolvimento nos escândalos da Lava Jato. Fundamental para a recuperação de sua imagem no mercado e do seu valor em bolsa, em apenas aproximadamente quatro anos, a companhia estabeleceu, por meio de seu “Programa Petrobras de Prevenção da Corrupção” (PPPC), um novo modelo de governança, risco e compliance, que corrigiu graves problemas na estrutura e nos procedimentos adotados e foi fundamental para permitir que ela retomasse sua missão institucional.3

Na mesma linha, a recém editada lei 13.848, de 25 de junho de 2019 – nova lei das agências reguladoras –, passou igualmente a impor a tais entidades a adoção de práticas de gestão de riscos e de controle interno, bem como a elaboração e divulgação de programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção (art. 3º, § 3º).

Perspectivas do compliance na administração pública direta?

No tocante à administração pública direta, ainda não há determinação legal expressa no mesmo sentido. Mas é inegável que dispomos de um amplo arcabouço jurídico que caminha nessa direção, notadamente: (i) lei 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa; (ii) decreto federal 1.171/94, que estabelece o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal; (iii) decreto 5.480/05, que dispõe sobre o Sistema de Correição do Poder Executivo Federal; (iv) lei complementar 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), tendo por objeto aspectos éticos e morais e o comportamento da liderança; (v) lei 12.527/11 - Lei de Acesso à Informação; e (vi) lei 12.813/13, que dispõe sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo Federal.

No entanto, tais normas não parecem ser suficientes para assegurar e obrigar a implementação, no âmbito da administração pública direta, de um programa voltado especificamente à estruturação de ações de conformidade e processos destinados à prevenção, detecção e correção de atos de fraude.

Por outro lado, diante da omissão legal, os órgãos de controle têm expedido inúmeras recomendações aos órgãos e gestores públicos com a finalidade de difundir a adoção de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como a aplicação de códigos de ética e de conduta.

A AGU, por exemplo, tem sido a principal responsável pela expedição de orientações e pela determinação de ações alinhadas com o aumento da transparência, a gestão adequada de recursos, a adoção de mecanismos de punição de agentes públicos, com o objetivo de prote­ger a administração contra riscos de corrupção e garantir a adequada prestação de serviços à sociedade.4

Isso porque, indo além da mera observância das normas, a observância de uma política de integridade e compliance pelo poder público demanda, principalmente da alta administração, a liderança do processo de autoconhecimento do ente, mediante a realização de um planejamento estraté­gico institucional, que deve, necessariamente, estar relacionado ao pla­nejamento governamental macro.

A alta administração deve, assim, construir uma visão clara dos objetivos da organização, da função pública que deve cumprir, dos seus riscos, da natureza de sua atuação e dos resultados esperados pelas partes interessadas (por exemplo, cidadãos, contribuintes, agentes políticos, servidores públicos, usuários de serviços públicos e organizações da sociedade civil).

Para tanto, cumpre ao órgão mapear atividades, processos e procedimentos, com especial atenção às vulnerabilidades identificadas que podem trazer riscos à inte­gridade do órgão. Fundamental, ainda, a avaliação periódica de metas e indicadores que indiquem a efetiva consecução das finalidades e resultados pretendidos pelo órgão, bem como dos eventuais riscos externos e internos que possam comprometê-los.

No entanto, o planejamento estratégico por si só não dará conta da criação de um ambiente ético e íntegro. Apenas com o desenvolvimento de uma cultura organizacional que perpasse todos os níveis do órgão, por meio da difusão de valores construídos de acordo com os princípios da administração pública – notadamente os descritos no art. 37 de nossa Constituição –, será possível implementar de forma efetiva uma política de conformidade.

Nesse sentido, algumas medidas, capitaneadas também pela alta administração, revelam-se fundamentais para se estimular um comportamento íntegro na organização: (i) o estabelecimento de um código de ética e de conduta; (ii) a divulgação dos valores e regras que devem ser respeitados por todos na organização; e (iii) a criação de uma comissão de ética, garantindo seu funcionamento independente e imparcial.

Já no que diz respeito à interação com o público externo, ganha peso, na definição de um programa público de compliance, a definição de regras transparentes de relacionamento com o cidadão, o setor privado e grupos de interesse. Talvez seja justamente essa a questão mais sensível no combate a fraudes e desvios de conduta no âmbito da administração.

De forma geral, o comportamento e o processo decisório do agente público devem apartar-se de questões que envolvam interesses pessoais por meio de regras que possam prevenir o surgimento de potenciais conflitos de interesse no âmbito da relação público-privada. No âmbito da administração pública federal, cabe à lei 12.813/13 definir as situações que configuram conflito de interesses durante e após o exercício de cargo ou emprego e estabelecer formas do agente público se prevenir quanto à ocorrência do conflito.

Paralelamente, a grande – e talvez maior – vulnerabilidade do compliance público encontra-se nas mais diversas relações estabelecidas entre os agentes públicos e privados, sejam estes usuários ou prestadores de serviço, sejam fornecedores, empresas em geral ou organizações do terceiro setor. É inegável, por exemplo, que, em nosso país, as licitações e contratações públicas, a expedição de atos de autorização, permissão e congêneres, o exercício do poder de polícia e a fiscalização exercida pelos órgãos de regulação têm se revelado uma porta aberta para fraudes e desvios de conduta.

Assim, no enfrentamento de potenciais relacionamentos duvidosos que possam surgir na interação público-privada, a transparência revela-se como seu pilar fundamental – em todas as decisões, ações, planos, orçamentos, despesas, contratos, transferên­cias e resultados da administração.

Por meio, por exemplo, do estabelecimento de regras claras que disciplinem a relação dos agentes envolvidos, da criação de canais para prestação de informações ao cidadão e da definição de formas de acesso aos tomadores de decisão, bem como da divulgação à sociedade de informações e dados relevantes, a tendência – porque 100% de garantia nunca se terá – é que a administração atue de forma responsável e em conformidade com sua missão pública, alocando recursos de forma eficiente.

Por outro lado, a gestão pública transparente reforça a confiança das partes interessadas no processo administrativo decisório e, consequentemente, a credibilidade das instituições e de seus agentes.

A esse respeito, interessante destacar que foi promovida recentemente consulta pública acerca do projeto de decreto presidencial que pretende regulamentar a governança em contratações públicas no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, tendo como finalidade transformar a gestão das compras federais por meio da implementação e criação de instâncias, mecanismos e instrumentos de governança.5

Dentre seus objetivos, estão listados: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável; transparência; e otimização da interação com o mercado fornecedor. Acrescenta, ainda, como uma das funções da governança das contratações públicas, apoiar a alocação apropriada de recursos públicos pelo uso das compras como ferramenta estratégica; e promover o direcionamento, a avaliação e o monitoramento dos processos de contratação.

Por fim, não se pode deixar de mencionar que, também no âmbito da administração púbica federal, o decreto 9.203/17 estabelece, de forma mais ampla, sua política de governança, fixando, como princípios, a capacidade de resposta, a integridade, a confiabilidade, a melhoria regulatória, a prestação de contas e a transparência. Órgãos e entidades devem, assim, implementar e manter mecanismos, instâncias e práticas capazes de conferir clareza acerca de sua identidade ética e inibir eventuais avanços no espaço de atuação específica de outras instituições de Estado.

Conclusão

Como visto, muito tem se falado em compliance no âmbito das organizações privadas, sem que seja dada a devida atenção à incorporação das noções de integridade e conformidade nas instituições que integram a administração pública.

Se, por um lado, o estatuto das estatais e a nova lei das agências reguladoras já regulam expressamente o tema no tocante a essas entidades, no que se refere à administração pública direta, apesar de uma ampla gama de normas tangenciar o tema, o Direito ainda carece de uma regulação expressa a respeito.

Mas isso não significa que os órgãos públicos estejam apartados do fenômeno irremediável do compliance. Ao contrário, a legitimidade da atuação pública demanda, cada vez mais, sua conformidade com mecanismos e procedimentos internos de integridade e governança, voltados à detecção e correção de desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos, bem como a incorporação de um ambiente ético em toda a estrutura administrativa. Fundamental, a esse respeito, que seja dada especial atenção às diversas formas de interação público-privada.

O resultado tende a ser uma gestão pública mais responsável, eficiente e transparente, assegurando, de forma institucionalizada, que as finalidades públicas e os interesses do cidadão sejam preservados.

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1 Lei 12.846/13: “Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: (...) VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”. Em âmbito federal, o programa de integridade encontra-se previsto nos arts. 41 e 42 do Decreto 8.420/2015. Sobre o tema, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; ACOCELLA, Jéssica. A exigência de programas de compliance e integridade nas contratações públicas: o pioneirismo do Estado do Rio de Janeiro e do Distrito Federal. Revista Brasileira de Direito Público, v.17, n.64, jan./mar. p. 9-30, 2019.

2 A respeito do programa de compliance da Siemens, cf. Disponível aqui.

3 Para maior detalhamento do programa de integridade e governança da Petrobras, cf. Disponível aqui

4 Para consulta aos diversos Manuais da AGU tratando do tema, acessar aqui.

5 A respeito da referida consulta pública, cf. Disponível aqui.

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*Rafael Carvalho Rezende Oliveira é sócio fundador do escritório Rafael Oliveira Advogados Associados.

*Jéssica Acocella é advogada no departamento jurídico da Área de Desestatização e Estruturação de Projetos do BNDES. 

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