O processo como jogo: A estratégia do contencioso, entre teoria e prática

Hoje iniciamos esta coluna semanal em Migalhas, dedicada a temas relevantes e atuais do contencioso judicial e arbitral, sob o ângulo específico das estratégias empregadas por advogados na defesa dos seus clientes em disputas não penais. 

Os três subscritores dessa coluna militam na advocacia contenciosa e estudam/lecionam direito processual civil há mais de um quarto de século e reputam ter amealhado conhecimentos teóricos e práticos que, combinados, propiciam reflexões possivelmente úteis aos colegas de profissão. 

Esta coluna de estreia dedica-se a uma primeira reflexão geral sobre a atuação processual estratégica, um “aperitivo” para o que virá nas semanas vindouras.  

Os autores agradecem publicamente ao portal Migalhas pelo espaço e pela oportunidade de dialogar com seus muitos leitores. 

O processo como jogo 

Piero Calamandrei, em um artigo verdadeiramente monumental1, descreveu o processo como um jogo em que, “excluído o juiz no qual deve se personificar esse superior interesse da justiça que é próprio do Estado, todos os outros sujeitos perseguem no processo escopos mais limitados e exclusivamente egoístas, muitas vezes em contraste (ainda que inconfessadamente) com aquele escopo superior”2. E arremata: para as duas partes em contraste, “frequentemente acontece que o que conta não é tanto a justiça quanto a vitória: de modo que, para elas, o processo se torna nada mais do que um jogo para vencer”3. 

A lição, fruto da argúcia teórica e do tirocínio prático do Mestre florentino, revela algo que todo advogado que milita no contencioso descobre bem cedo: o objetivo do litigante em uma disputa é, indubitavelmente, sair vencedor e, quando não puder obter esse resultado, minimizar ao máximo o prejuízo decorrente da derrota (obtendo, no limite, a melhor solução consensual possível). 

Essa afirmação não tem qualquer sabor de novidade quando se considera a realidade de litigantes pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. Excluindo-se os casos em que a racionalidade pode ser turvada (total ou parcialmente) pela emoção (como costuma ocorrer em litígios familiares e, em medida próxima, em disputas societárias)4, os litigantes provavelmente agirão calculando, a cada passo da trajetória da contenda, se uma composição amigável superará ou não os custos de ganhar a causa ou mesmo de prosseguir com ela. Os custos diretos (taxas judiciais e arbitrais, honorários advocatícios e outras despesas) e indiretos (custo de oportunidade, do erro, da informação etc.) serão comparados aos custos da solução consensual. E, em nenhum desses casos, o litigante decidirá sem sofrer algum grau de influência do seu advogado, que provavelmente disporá de ferramentas indisponíveis ao seu cliente, mas que, por outro lado, também terá interesse no desfecho do conflito (nem sempre alinhado ao do seu constituinte, tema para um futuro e polêmico texto). Sob essa perspectiva, a eventual “cultura litigiosa” de partes e advogados (destacada por Kazuo Watanabe em um conhecido artigo5) desempenha um papel menor, ainda que não se possa descurar da necessidade de formação dos profissionais para a atuação em meios consensuais de solução de conflitos e de disseminar um nível adequado de informação sobre as vantagens que podem proporcionar. 

Mesmo o Poder Público, o Ministério Público ou a Defensoria Pública agem como litigantes, imbuídos do objetivo de saírem vencedores, ainda que a escolha entre iniciar ou prosseguir em uma disputa e celebrar autocomposição se governe por critérios significativamente distintos (tema a ser examinado em outro momento, dadas as suas vicissitudes muito peculiares). 

A estratégia do litígio

A primeira dimensão da estratégia está no plano do conflito. Até quando e de que forma se desenvolve uma "guerra epistolar" prévia à propositura de uma demanda judicial ou arbitral6? Que outras medidas prévias à instauração efetiva de um processo podem ser adotadas? Qual é o momento certo para instaurar o processo judicial ou arbitral? Em que momento do processo se criarão as melhores condições para a solução negocial do conflito? Cada escolha é feita com o objetivo último de obter a maior vantagem possível. Cada escolha depende de estratégia, cuja chance de acerto será diretamente proporcional ao grau de informação disponível ao litigante e à experiência profissional (que nenhuma ferramenta de IA parece, ao menos por ora, ser capaz de substituir). 

A habilidade de conciliadores e mediadores pode desempenhar um papel relevante ao restabelecer o diálogo entre os litigantes e fornecer dados que contribuam para a tomada de decisão em prol do acordo, mas, na maioria das vezes, não será apta, por si só, a fazer com que agentes racionais se componham consensualmente sem que isso represente para eles uma efetiva vantagem. 

A estratégia do processo 

O segundo plano da estratégia é o do processo. Quem deve tomar a iniciativa de instaurar o processo (ou, em outras palavras, é melhor ser autor/requerente ou réu/requerido, se for possível escolher)? Dentre as várias opções de processos e procedimentos que eventualmente sejam cabíveis em uma mesma situação (judicial ou arbitral, de conhecimento ou de execução, comum ou especial), qual é a melhor? Em que medida a produção antecipada da prova pode desempenhar um papel relevante? Onde propor a demanda, se houver mais de uma possibilidade? O objeto da disputa é decomponível e poderia ser objeto de demandas distintas, em momentos igualmente distintos? Os pedidos deduzidos serão líquidos ou ilíquidos? Que valor atribuir à causa judicial/disputa arbitral? Que provas apresentar logo no início? Pedir ou não uma tutela liminar? Reconvir ou não? Como e por que impugnar uma decisão? 

Nenhuma dessas escolhas é feita no vácuo. Como notava Calamandrei, cada lance de uma parte cria para o adversário uma série de possibilidades, e “nisso consiste a tática processual, confiada à sagacidade e ao senso de responsabilidade de cada litigante; aqui está a habilidade do jogo. Cada competidor, antes de dar um passo, deve procurar prever, com um atento estudo não só da situação jurídica, mas também da psicologia do adversário e do juiz, com quais reações o antagonista responderá ao seu lance”7. 

Não por acaso, o processualista florentino lembrava que “todos os advogados sabem que conseguir obter um sequestro significa, muito frequentemente, ter vencido a causa”8 e que, na prática, se tem por “boa regra impugnar sempre, mesmo sem esperança, uma sentença desfavorável, porque a pendência do recurso pode sempre ser uma carta nas tratativas de transação”9 – o que bem demonstra como as estratégias do litígio e do processo se entrelaçam. 

Cada uma dessas escolhas pressupõe domínio dos conceitos e da técnica processual (a teoria), do “direito vivo” (a jurisprudência) e da experiência prática. É a mesma ideia com que Calamandrei abre seu ensaio: a razão pela qual não basta sair da universidade com o diploma obtido com nota máxima e louvor para ser um advogado perspicaz “é muito semelhante, psicologicamente, àquela razão de experiência comum pela qual não se torna um hábil jogador de xadrez apenas aprendendo de cor, em um manual, as regras do tabuleiro”, pois, “quando se conhecem as regras em teoria, o que mais conta para aprender o jogo é vê-las funcionar na prática”10. 

A ideia de que as partes agem estrategicamente em nada afeta o cumprimento do dever de boa-fé (art. 5º do CPC), pois todas as escolhas acima listadas representam exercício legítimo de poderes processuais que, ademais, se sujeitarão, em momento próprio, ao contraditório e ao controle judicial. 

Também aqui a lição de Calamandrei é preciosa: a lealdade exigida das partes (pelo art. 88 do Código de Processo Civil italiano e pelo art. 77 do Código de Processo Civil brasileiro) “é a lealdade no jogo: o jogo, isto é, a competição de habilidade, é lícito, mas não é permitido trapacear”; trata-se da fidelidade a cânones não escritos de correção profissional “que marcam a fronteira entre a elegante e apreciável mestria do esgrimista arguto e as canhestras armadilhas do trapaceiro”11. 

Nas sábias palavras de Dinamarco, “como em todo combate, reprimem-se os golpes baixos mas sem golpes não há combate. Golpes leais não são reprimidos porque fazem parte do jogo”12. 

À guisa de conclusão 

Concluímos novamente com Calamandrei, segundo o qual “apesar dos formulários fixos do procedimento, não há um processo que seja igual a outro, assim como não há sobre o tabuleiro uma partida que seja igual a outra. O processo nasce e se cria a cada vez, lance a lance, conforme o modelam, de maneira imprevista e imprevisível, as combinações frequentemente bizarras das forças contrapostas que nele se enfrentam. Quem quisesse comparar o curso de um debate judiciário ao diálogo de uma comédia erraria na comparação, porque as falas de uma comédia estão todas escritas de antemão no roteiro; ao passo que, no diálogo judiciário, é preciso que os personagens saibam improvisar; e como esse drama vai terminar ninguém sabe, exceto Deus, o único que conhece de antemão o curso das estrelas.”13

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1 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. In: CALAMANDREI, Piero. Opere giuridiche. A cura di Mauro Cappelletti. Roma: Roma TrE-Press, 2019. v. 1, p. 537-562. Publicado originalmente em Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti. Padova: Cedam, 1950. v. 2, p. 485-511.